最高法院九十五年度台上字第六七四四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第六七四四號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年九月十二日第二審判決（九十二年度上訴字第一四三四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵續字第一九七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

原判決認定上訴人甲○○有如原判決事實欄所示之犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人販賣第一級毒品未遂罪刑（處有期徒刑四年）；固非無見。

惟查：（一）刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為。而所謂「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言；前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所取得之證據資料，若不違背正當法定程序，法律不予禁止，原則上尚非無證據能力；而後者因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意並實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦，其手段難謂正當，且已逾越偵查犯罪之必要程度，顯然違反憲法對於基本人權之保障，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不認其具有證據能力。則行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪；若行為人原本無販賣毒品營利之意思，因調查犯罪人員之引誘或教唆始起意販毒，即屬「陷害教唆」，不能認已成立販賣毒品罪。原判決事實認定：「被告（即上訴人）有施用第一級毒品惡習，在高雄縣鳳山市○○○路七十巷二號六樓住處，藏置毒品備用。緣警方於民國九十年八月九日二十三時十分許，逮捕通緝犯郝俊傑，並扣得海洛因一小包及注射針筒一支，郝俊傑供出海洛因來自持用行動電話0000000000號之甲○○，警方因而懷疑甲○○涉有販賣毒品嫌疑，郝俊傑遂在警方安排下，於九十年八月十日十六時二十六分，在高雄市政府警察局刑警大隊偵一隊二分隊辦公室內，以員警之行動電話（號碼：0000000000）撥打甲○○之行動電話0000000000號，向甲○○表示欲買新台幣（下同）三千元之海洛因，甲○○遂萌生意圖營利而出售第一級毒品海洛因牟利之犯意，進而允諾，約定郝俊傑到甲○○住處樓下時再電話聯繫，郝俊傑即協同警方於同日十七時三十分許，到達甲○○住處樓下，郝俊傑再撥打甲○○0000000000號行動電話，請甲○○將毒品海洛因拿下來，嗣甲○○持欲販賣之毒品海洛因一小包下樓至管理室前準備交貨時，為警方當場查獲，並從甲○○身上扣得毒品海洛因一小包（淨重０點二一二五公克）」等情；如果無訛，似認上訴人係在郝俊傑被逮捕後，應警方要求而打電話向上訴人佯稱欲購買海洛因三千元後，上訴人始「起意」販賣第一級毒品海洛因予郝俊傑，則能否謂上訴人原即有犯罪之故意？上訴人所為與所謂警方單純「釣魚」之辦案方式是否相合？又郝俊傑被逮捕後何以向警方供稱毒品來源係上訴人？其是否曾向上訴人購買毒品？實情究竟如何？攸關上訴人是否成立犯罪，原審未予詳查並說明，自有應於審判期日調查之證據未為調查及理由不備之違誤。（二）毒品危害防制條例第十九條第一項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，此係採義務沒收主義，凡供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，均應宣告沒收，不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，法院無審酌之餘地。原判決上開事實既認定：郝俊傑撥打甲○○之0000000000號行動電話聯繫上訴人，請甲○○將毒品海洛因拿下來等情；似謂上訴人之0000000000號行動電話係供上訴人本件販賣毒品所用之工具，惟理由竟謂：「另被告（即上訴人）使用之0000000000號電話，並無證據證明為供被告販賣毒品之工具，亦不能併為沒收之」等語（見原判決正本第十二頁），原判決自有事實與理由矛盾之違誤，且上開行動電話究竟是否為上訴人所有，事涉刑罰權之範圍如何，自應予以查明，以為適用法律之依據，原審未予查明釐清，併有調查職責未盡及不適用法則之違誤。以上，雖上訴意旨未為指摘，惟屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。原判決其他敘明不另為無罪諭知部分，檢察官起訴認與前開撤銷部分有連續犯裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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