最高法院九十五年度台上字第六八二二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第六八二二號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告常業竊盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年九月二十日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第一九六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第四０九五號《於起訴後經台灣板橋地方法院判決管轄錯誤，移送於台灣台中地方法院》），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：被告甲○○基於意圖為自己不法所有之常業竊盜犯意，先後十二次，於如原判決附表一所示之時、地，以該附表所列方式竊取車內財物，並恃竊盜所得維生。且基於損壞他人器物之概括犯意，連續毀損上開附表編號六、八所示小客車之車窗玻璃，足以生損害於各該被害人。被告於竊得如該附表一編號

五、七、八所示之行動電話ＳＩＭ卡後，復基於意圖為自己不法利益之概括犯意，連續於各該表列時間，盜用上開三門號之電信設備，供己通信使用，藉以獲取免付通信費之不法利益。嗣於竊取該附表編號十二之財物，正欲離去之際，為警當場查獲，並扣得其所有，供犯罪所用之一字起子一支等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論被告以常業竊盜罪，處有期徒刑貳年捌月；並諭知扣案之一字起子壹支沒收，固非無見。

惟按：㈠、刑法業於民國九十四年二月二日修正公布，刪除第五十五條牽連犯、第五十六條連續犯、第三百二十二條常業竊盜犯等規定，並於原審判決前之九十五年七月一日施行。原判決未為法律之比較適用，逕行適用上開業經刪除之規定，從一重論上訴人以常業竊盜罪，自有未當。㈡、被告之自白，須非出於不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據；若被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎。故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出係出於不正方法之抗辯時，應先於其他事實而為調查。經查被告迭次主張其於警詢時受恐嚇，且係警員命其依照製作好之筆錄陳述等語（見訴字第六０五號卷㈠第一一八頁、訴字第七五八號卷第五十七頁、上訴卷第九十七頁、原審卷第六十頁反面）。本院前次發回意旨業經指明應有勘驗警詢時之錄音帶，以查明被告上開辯解是否實在之必要。乃原審就此未加調查，亦未說明有何不能調查或無須調查之理由，仍以被告之警詢筆錄為判決主要基礎之一，致其瑕疵依然存在，亦屬無可維持。㈢、依修正前竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項之規定，以犯竊盜罪為常業或有犯罪習慣之竊盜犯（修正後該條仍保留習慣犯之規定）其是否宣告強制工作之保安處分，法律固賦與法官裁量權，以求個案裁判之妥當性。但此項裁量權之行使，並非無所規範而得任意或自由為之，亦即仍應受一般法律原則之拘束，符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念所指導，而不得濫用；否則其裁量權之行使即屬失當。經查本件公訴意旨以被告係犯常業竊盜罪且有犯罪之習慣，而聲請為強制工作之宣告（見起訴書第三頁）。又依卷內資料，被告前於九十年四月五日至九十一年九月中旬止，曾因多次（計三十一次）竊盜且以竊盜所得維生，並偽造竊得之支票使用等犯行，經原審法院另案於九十三年一月二日，依修正前刑法牽連犯等規定，從一重論處以連續偽造有價證券罪刑（九十二年度上易字第三四一一號，見訴字第六０五號卷㈠第七十六至八十八頁所附判決列印本，下稱前案），嗣經確定在案。且原判決認定之事實如果無訛，則以被告於前案審理中，竟又自九十二年八月三十一日起至九十二年十一月二日止，於二個月餘之時間內，再度行竊十二次，並恃此維生等情觀之，被告有無施以強制工作，藉以根絕其竊盜習行之必要，自應詳酌慎斷。乃原判決就檢察官之上開聲請何以不足採取，全無一語敘及，致其未為強制工作之宣告是否適當，及其裁量權之行使有無濫用權限之情形，尚屬無憑判斷，併有判決理由不備之違法。檢察官上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。基於審判不可分原則，依公訴意旨認有裁判上一罪關係，而經原審不另諭知無罪之部分，應一併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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