最高法院九十五年度台上字第六九一二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第六九一二號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人因被告等違反公職人員選舉罷免法等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年八月三十日第二審判決（九十五年度上訴字第一一九○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度選偵字第一七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係民國九十四年度公職人員選舉台中縣議會議員候選人；被告乙○○則為甲○○競選團隊之執行長。於九十四年九月中旬某日，劉玲珍向被告等推銷「能量尚鶴霜」（下稱「能量霜」），以充作選舉時之贈品。甲○○向劉玲珍表示可與乙○○接洽處理，而乙○○旋即同意購買。

嗣經劉玲珍居中聯繫，乙○○乃與「鶴登國際企業有限公司」（下稱鶴登公司）之合夥人顏鶴松洽購能量霜二千瓶（二十公克裝），每瓶新台幣（下同）二十八元，並要求在每瓶能量霜上製作黏貼印有甲○○名字之競選貼紙，並應於同年十月六日送貨至甲○○之競選總部。惟在鶴登公司交貨之前某日，乙○○為規避司法機關查緝賄選，竟與劉玲珍共同基於犯意之聯絡，委由劉玲珍向顏鶴松及鶴登公司負責人蔡水誠要求於統一發票上虛載購買「能量霜」二千八百瓶，每瓶單價二十元之不實事項；顏鶴松及蔡水誠為促成本件交易，竟應允之。嗣於同年十月六日，蔡水誠將乙○○所訂購之「能量霜」二千瓶送至甲○○之競選總部，並收取貨款五萬六千元後，即開立數量為二千八百瓶，每瓶單價為二十元不實內容之統一發票交予乙○○簽收。嗣被告等即共同基於投票行賄之犯意聯絡，於同年月八日甲○○競選總部成立當日上午八時起，在該競選總部成立大會會場入口，委由工作人員以牛皮紙袋包裝上開能量霜一瓶、印有甲○○之文宣面紙一包及競選文宣廣告一張，發送予到場參加成立大會之選民每人一份，而以此方式對於在場有投票權之人交付賄賂等情；因認被告等共同涉犯公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項對於有投票權之人交付賄賂罪嫌，乙○○另與劉玲珍、顏鶴松、蔡水誠共同涉犯商業會計法第七十一條第一款以明知為不實之事項填製會計憑證罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明被告等犯罪，因而維持第一審諭知被告等均無罪之判決，而駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、按審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。原判決以被告等所發放予民眾之「能量霜」一瓶及面紙一包等物，係供競選文宣使用，並非一般贈品；且被告等向鶴登公司購入每瓶「能量霜」之價格僅「二十八元」，其經濟價值微薄，不足以影響選民投票之意願，與選民一定投票權之行使或不行使之間並無對價關係，因認不能證明被告等有投票行賄之犯行，而為其等有利之認定。惟查賄賂之客體如非為金錢，其價值之計算自應以市面之一般價格為準，而不應以折扣後或廠價或成本價計算，依證人蔡水誠於法務部調查局台中縣調查站（下稱台中縣調查站）調查時證稱：「本公司所販售之二十公克能量尚鶴霜產品零售價格為一百元，如訂購一百罐，價格約在三十五元至五十元不等」等語（見警卷第二十六頁）。嗣於偵查中亦證稱：「能量霜市價多少？）市價是一百元，但是我們也有賣一瓶三十五元，也有賣三瓶一百元的」等語（見九十四年度選偵字第十七號偵查卷第十八頁）。證人顏鶴松於台中縣調查站調查時亦證稱：「（該二十公克裝尚鶴霜之零售價若干？）每罐零售價一百元，最便宜賣到三十五元」等語。並稱「……他們（指被告等）詢價時我與劉玲珍有告訴他們市價約五、六十元，但是數量多時會降價……我們有報給他們三十五元每罐，他們嫌貴……幾經喊價，最後以購買二千罐，每罐二十八元之價格成交」、「當初因為乙○○有提到是要贈送給選民用的，為了避免超過法務部公布賄選金額三十元之標準，且我認為可以幫我拓展行銷通路，所以才會將價格壓低到二十九、二十八元」等語（見警卷第三十三頁至第三十五頁）。嗣於偵查中又證稱：「（一般能量霜市價多少錢？）六十元左右，最便宜的就像這一次賣到二十八元」，「有時

六、七十元，但如果批發的，則要看數量」等語（同上偵查卷第十八頁、第四十一頁）。被告乙○○於偵查中亦陳稱：「原本顏鶴松開價一瓶三十五元，要買五千瓶，後來一直殺價，後來有說二千瓶二十八元……」等語（見同上偵查卷第二十二頁）。而受警方委託前往購買「能量尚鶴霜」之證人龔寶霖於警詢時亦證稱：伊前往台中縣大里市○○路五十八號購買「能量尚鶴霜」，老闆開價小瓶（二十公克）每瓶一百元，大瓶（五十公克）每瓶二百元，伊分別以三百元購買四瓶二十公克裝之小瓶，及二瓶五十公克裝之大瓶等語，並提出收據影本一紙為證（見警卷第四十九頁至第五十一頁、第五十九頁）。其等所述每罐「能量霜」之價格似非固定不變，且市價均超過二十八元。而依證人顏鶴松所述，被告等係因一次大量（二千瓶）購買，經一再喊價，復為規避法務部所公布賄選金額三十元之標準，始將價格壓低至每罐二十八元。果爾，則上述「能量霜」每罐客觀之市價究竟若干？即非無進一步探究之餘地。究竟證人蔡水誠、顏鶴松所述「能量霜」

每罐零售價一百元或六、七十元一節是否可信？渠等有無以上述價格販賣或成交之相關資料或紀錄？又證人龔寶霖係向何家商店以三百元購買四小瓶二十公克裝之「能量霜」？該店之負責人為何人？其所提供之收據何以未加蓋店家之章戳？上述疑點與上述「能量霜」之市價究竟若干有關，猶有詳加根究調查明白之必要。原審未傳訊上述證人到庭詳加究詰訊問明白，亦未囑託相關商業同業公會對於上述「能量霜」每罐之市價加以鑑定或說明，僅以被告向鶴登公司一次大量購買且迭經殺價壓低之價格（即每罐二十八元），作為認定上述「能量霜」價值之唯一標準，依上說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、公訴意旨另指被告乙○○明知其係以每瓶二十八元之價格，向鶴登公司購買「能量霜」二千瓶，乃為規避查緝賄選，竟囑劉玲珍向顏鶴松、蔡水誠要求於統一發票上虛載購買「能量霜」二千八百瓶，每瓶單價二十元之不實事項等情，認其與顏、蔡、劉等人共同涉犯商業會計法第七十一條第一款罪嫌。原判決雖以被告乙○○於蔡水誠送貨時並未在場，亦不能證明其曾於送貨前要求蔡水誠開立不實內容之統一發票，因認不能證明其涉犯上述罪嫌。惟卷查證人蔡水誠於台中縣調查站調查時證稱：「我在送貨至甲○○服務處時，顏鶴松告訴我甲○○服務處人員要求發票須開立為二千八百罐，單價每罐為二十元，惟我實際僅售給甲○○服務處的能量尚鶴霜數量為二千罐，每罐價格為二十八元，因為總金額並無改變，因此我才照甲○○服務處的意思開立發票」等語（見警卷第二十六頁）。嗣於偵查中又證稱：「（對方為何作這樣要求？）我不知道，可能跟選舉有關吧，在送貨後，我有跟顏鶴松說到二十八元也未超過三十元，應該沒有問題，但對方仍要我開二十元」、「（為何要開二張？）一張是作廢的，因他要我開二千八百瓶二十元，但我總金額寫錯，故重開一張」等語（見同上偵查卷第十七頁）。而證人顏鶴松於台中縣調查站調查時亦證稱：「在送貨前，劉玲珍曾轉達甲○○他們的意見表示避免超過三十元及接近三十元，希望單價開每罐二十元的發票，我告訴她二十八元沒有超過三十元，不是一樣，但他們堅持，我只表示隨他們便，之後蔡水誠送貨收款回來，就告訴我真的開每罐二十元單價，數量為二千八百元之統一發票」等語（見警卷第三十六頁）。

嗣於偵查中亦證稱：「是送貨之前對方是甲○○那邊的人有來跟我說，發票一樣開五萬六千元，但開成二千八百瓶，二十元……」等語（見同上偵查卷第十四頁）。其後於第一審亦證稱：「是劉玲珍有告訴我，說發票要開立二千八百瓶，每瓶二十元，至於為何要這樣開，我不清楚，但是總價相同」等語（見第一審卷第五十一頁）。依其二人所述，甲○○競選服務處之人員及劉玲珍均曾要求渠等開立前揭不實內容之統一發票，而乙○○係甲○○服務處之執行長，且係受甲○○囑託與鶴登公司接洽購買「能量霜」之人，則其對於要求開立上揭統一發票之事，是否全然不知情？似有探究餘地。究竟證人蔡水誠、顏鶴松所稱要求渠等開立上述不實統一發票之「甲○○服務處人員」、「甲○○那邊的人」，或「對方」云者，究係指何人？甲○○競選服務處除乙○○以外，尚有何人負責參與本件購買「能量霜」事宜？乙○○有無於送貨前直接，或請劉玲珍向蔡水誠、顏鶴松表示要求開立前揭不實統一發票之意思？若乙○○不知情亦未參與，何以劉玲珍竟要求顏鶴松須開立上述內容不實之統一發票？又乙○○若未要求蔡水誠等人開立前揭內容不實之統一發票，何以其於收受上述內容記載與實際購買數量及價格不符之統一發票時，竟未向蔡水誠或顏鶴松表示異議？其原因何在？以上疑點與乙○○究竟有無要求蔡、顏二人開立前揭不實內容之統一發票攸關，事實尚非明白，猶有進一步根究調查明白之必要。乃原審對此未詳加根究釐清明白，遽為有利於乙○○之認定，亦嫌調查未盡。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

Ｒ