最高法院九十五年度台上字第一七九號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十五年度台上字第一七九號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十一月一日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第四五三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第八七七三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨以：被告甲○○明知其所販賣含有西藥CAFFEINE、ACETAMINOPHEN、PHENTERMINE成分之減肥藥係未經主管機關核准使用之禁藥，竟仍基於概括之犯意，自民國八十六年七月間起，連續多次自大陸湖北省武當道教診所販入並輸入台灣地區，並在民生報上刊登「六百元一天減一公斤，0000000、0000000」廣告招攬顧客，於其所工作之台北縣新店市○○路三十一號雅帆健康美容中心，以每顆新台幣（下同）六百元至八百元不等價錢，販售與不特定之人。嗣經行政院衛生署據報後，於八十七年一月十九日函令台北縣衛生局前往上址，當場扣得標有「大」

字之禁藥二瓶（每瓶約三十顆），因認被告涉犯有藥事法第八十二條第一項之罪嫌。但訊據被告對於前開五瓶藥品，係未經行政院衛生署核准，而由其表弟於八十七年一月十七日自大陸地區郵寄回台灣地區及其曾刊登減肥廣告等情坦承不諱，惟堅決否認有上開犯行，辯稱：不知該藥物含有 PHENTERMINE之安非他命類藥物及西藥成分，因其罹患疾病前往大陸湖北省武當道教診所求診，除自行帶回診所之藥物服用外，因往返不便，故請其表弟郵寄。扣案藥物係自行使用，置於個人辦公室內，並無販售他人，並以上開減肥廣告，係在推廣減肥之電毯療程等語。查本件台北縣衛生局人員在雅帆健康美容中心取得之藥物為五瓶（起訴書認係二瓶），經取樣檢驗結果，檢出CAFFEINE、ACETAMINOPHEN、PH-ENTERMINE 等西藥成分，其中PHENTRMINE屬安非他命類減肥藥，行政院衛生署未曾核准輸入或製造，有台北縣衛生局藥物檢查現場紀錄表影本、行政院衛生署藥物食品檢驗局八十七年三月十三日藥檢壹字第8701728 號檢驗成績書影本足憑。而藥事法第二十二條規定所稱之禁藥，有兩種情形，一為經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。

二為未經核准擅自輸入之藥品，但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。扣案藥品中檢出之 PHENTERMINE成分為安非他命類藥品，業經行政院衛生署六十九年十二月八日衛署藥字第301124號公告為禁止使用藥品，故屬藥事法第二十二條第一款之禁藥，有行政院衛生署九十一年六月十八日衛署藥字第0910041152號可憑；又輸入或攜帶進入台灣地區之大陸地區物品，以進口論，為台灣地區與大陸地區人民關係條例第四十條前段所明定；是前開藥品係未經核准擅自自大陸地區輸入，自屬禁藥。但以被告因罹患肥胖、關節炎、腦下垂體副腎功能衰退等多種宿疾，曾多次在行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院、天主教耕莘醫院及長庚紀念醫院等醫院求診住院、並手術治療，均無顯著療效，乃前往大陸地區湖北省武當山道教協會診所求診，經該診所給與藥物服用等情，亦有上開各醫院之病歷影本、病歷摘要、長庚醫院門診藥袋、武當山道教協會診所出具之證明書、武當道教診所中藥袋影本及被告之照片二幀在卷可稽，原審法院當庭審視被告屬肥胖之體型無訛。並以藥事法第八十二條所定之輸入禁藥必須以行為人明知係禁藥，而故意自境外輸入，始足以成立。被告否認知悉該藥物含有 PHENTERMINE安非他命類藥物及其他西藥成分，而扣案藥品之包裝及武當道教診所中藥袋上並無該藥品含有 PHENTERMINE成分或係減肥藥或其他西藥成分之標示，武當山道教協會診所出具之證明書亦記載：對被告施以八寶紫金錠及各種膠囊風濕丸，具鎮痛作用，特別是黑黃色膠囊是患者新陳代謝失調較需要的藥物等。被告於台北縣衛生局調查之初即稱：「膠囊裝藥粉，究為何物、名稱，本人不詳，其來源乃因本人患腦瘤前經各醫院治療十餘年皆未獲改善，經友人介紹八十六年七月即前往大陸湖北省（武當道教診所）求診，該所所開付之藥品……」、「我不是學醫的，不清楚扣案之藥與所患之疾病有無關連」；雅帆健康美容中心負責人朱應豪亦稱：「貴局查獲疑似藥物之膠囊物，並非本中心所販售，且本中心亦未曾進貨該膠囊藥品，故名稱、來源皆不詳，可能是中心內一位美容師（甲○○小姐）因患有腦下垂體腫瘤，私自服用之藥物。」等語，尚不足以證明被告知悉該藥物含有上開 PHENTERMINE安非他命類藥物及其他西藥成分。至被告於八十六年十一月五日民生報上刊登「六百元一天減一公斤、0000000、0000000」之廣告，但不足以證明其係販賣上開藥物，證人姜麗玲、鍾鳳鳳證稱：其等曾打電話至上開健康美容中心詢問減肥事宜，並在店內做過電毯療程，沒有看過被告賣過藥等語，則被告所辯，尚可徵信，此外又無其他證據，足以證明被告有上開犯行，因而撤銷第一審論處被告輸入禁藥罪刑之科刑判決，改判諭知被告無罪，經核於法尚無違誤。檢察官上訴意旨略稱：㈠原判決認定：本件查獲之前開藥品係未經核准擅自自大陸地區輸入之藥品，自屬禁藥等語。且按藥事法第八十二條所定之輸入禁藥罪，以行為人有輸入「未經核准擅自輸入之禁藥」之犯罪故意，即成犯罪，不以明知為必要；而扣案之藥品係被告之表弟自大陸所寄回，自屬成立輸入禁藥罪，乃原審又諭知被告上開犯罪不能證明，自非適法。㈡上開藥物含有PHENTERMINE成分，為被告所不爭執，經檢驗結果含有CA-FFEINE、ACETAMINOPHEN 之西藥成分，而台灣台北地方法院檢察署檢察官循上開廣告之電話，佯稱欲購買減肥藥，接電話之袁玉軒亦言明可吃中粒藥物，一天一粒，每粒七百元，檢察官告以廣告上所稱指一粒六百元，袁女以六百元為小粒，吃過的人均表示有效，建議先吃十粒並約定下午取貨，因事未能前往；次日檢察官再撥打電話找袁女，擬備車前往取締，因袁女不在，由被告接聽，正談論買藥事宜，適書記官進來告知：「檢察官，車子在樓下等」等語，為被告聽到，即聲稱：不賣減肥藥並掛斷電話，檢察官即趨車前往搜索，台北縣政府衛生局人員林月煌、徐楹棟亦證稱：扣案之藥物陳列在被告之工作室等語，益見被告陳列販賣之情，上開不利於被告之證據，何以不足採信，原審未說明不予採信之理由，自有未當等語。查原判決依憑相關之證據，資以認定被告並無違反藥事法之犯行，已無不合。又證據之取捨，屬於事實審法院之職權，其取捨苟不違背經驗法則或論理法則，即不容其任意指為違法。查原判決已說明扣案之藥品除含有PHENTER-MINE成分外，並含有CAFFEINE、ACETAMINOPHEN 西藥成分，雖屬禁藥，但以無法證明被告知悉上開藥品為禁藥之事證，自難論以藥事法第八十二條之罪等語甚詳。又上開藥事法第八十二條固規定：製造或輸入偽藥者為其構成犯罪之要件，雖不以明知為要件；但上開罰則仍以行為人對於構成犯罪之事實有所認識，始得成立犯罪。查被告因患有腦瘤前經各醫院治療十餘年皆未獲改善，經友人介紹，於八十六年七月即前往大陸湖北省（武當道教診所）求診，除自行帶回上開診所所開立之藥品外，上開查扣之藥品係被告之表弟取自大陸武當道教診所所寄回服用，顯見被告應無禁藥之認識。況上開藥含有 PHENTERMINE成分之毒害藥品，係鑑定之結果，無法以外觀查知，益見被告無違法之認識而阻卻故意，難以藥事法第八十二條論處。而檢察官雖曾與袁玉軒通電話談論購買減肥藥，並約定下午取貨，但因事未能前往；次日檢察官再撥打電話找袁女，擬備車前往取締，因袁女不在，由被告接聽，正談論買藥事宜，適書記官進來，叫呼「檢察官，車子在樓下等」等語，被告聽到，警覺地掛斷電話。但上開證據不足以證明被告有販賣上開禁藥之犯行；上開藥品為被告自行服用，其置於上開工作室，尚與常情無違；原判決殊無所指採證或理由不備之違法情形存在。是檢察官之上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Y