最高法院九十五年度台上字第一九一號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十五年度台上字第一九一號

上訴人

甲○○ （現於台灣高雄第二監獄執行中）

選任辯護人

盧俊誠律師

30號

上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年十月二十五日第二審更審判決（九十四年度上重更㈠字第一六六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十三年度偵字第六七０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○殺人部分之科刑判決，改判仍論處上訴人殺人罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身）；固非無見。

惟查：一、按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在；故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事訴訟法於民國九十二年二月六日經總統公布增訂第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，並於同年九月一日施行。又參照司法院釋字第五八二號及第五九二解釋意旨，於九十三年七月二十三日前，已繫屬於各級法院之刑事案件，以個案事實認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者，於審判中，對該共同被告應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。本件原判決於理由欄採信共同被告呂怡慧於警詢、偵查及第一審之供述為不利上訴人之認定，而未依上開規定適用人證之調查程序，俾使之立於證人之地位而為陳述，致上訴人不能行使正當詰問權，其所踐行之訴訟程序及採證均難謂適法。二、原判決於事實欄認定：「蔡瑞雄（被害人）因知悉ＢＭＷ車輛之駕駛者攜帶手槍，走至ＢＭＷ車輛左前輪附近，即向甲○○喝稱：『幹什（台語）』，並以左手拉開外套，以右手伸至左腰，意欲拔槍，甲○○見狀，趁蔡瑞雄未及拔槍之際，即基於先下手為強之殺人故意，持（原判決附表）編號１手槍（原即上膛，未退膛）連開四槍……」（原判決正本第三頁）；於理由欄則以：「綜上被告甲○○之供述，被告甲○○連續對被害人蔡瑞雄開槍之意思，係以殺人之故意而為之，應可認定。而被告甲○○雖然不知來者蔡瑞雄係有警察身分，誤以為係證人黃祥恩所稱『無牙』之人或『無牙』之人所派前來對其不利，因見來者有拔槍之動作，遂先近距離射擊來者，因認被告甲○○在心理上無論來者係何人，如對其有何不利舉動，即將予以射殺，亦可認定。故而當被害人蔡瑞雄前來，而有拔槍之舉動時，被告甲○○對於侵害是否存在應係有錯誤之認知，心理上誤認被害人蔡瑞雄拔槍之舉動，係將對其生命不利，誤認侵害業已到來，而基於殺人之故意為之，則被告甲○○雖受到驚慌失措、恐懼等情，但對於侵害有錯誤的認知，而在心理上即有如任何人如對其有何不利舉動，即存有殺意，尚難主張正當防衛或因驚慌失措、恐懼之心理因素來阻卻責任。」（原判決正本第十二頁至第十三頁）；依上，原判決事實記載上訴人因見被害人以左手拉開外套，以右手伸至左腰，意欲掏槍，上訴人見狀，始先下手開槍殺人，而於理由內則先認定上訴人在心理上無論來者係何人，如對其有何不利舉動，即將予以射殺，繼又認定上訴人雖受到驚慌失措、恐懼，對於侵害有錯誤的認知，尚難主張正當防衛或因驚慌失措、恐懼之心理因素阻卻違法；則就上訴人當時是係已有如任何人對其有不利舉動即開槍射殺，抑或如其所辯見被害人欲掏槍因驚慌、恐懼始開槍？此足以影響科刑審酌之事項，原判決事實欄之記載與理由欄之前後論述均有矛盾，自有判決理由矛盾之違誤。綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因。原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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