最高法院九十五年度台上字第二五八六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第二五八六號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　在押

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年三月七日第二審判決（九十四年度上訴字第四０三七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵緝字第一一六九、一一七０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○與友人高福順（未據起訴）共同基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，連續於民國九十四年二月一日、三日、五日、七日、九日、十一日、十三日、十五日、十七日、十九日、二十一日、二十五日、二十七日、三月一日、三日、五日、及三月七日凌晨，在台北市○○街六之十八號巷口，各以每次最少新台幣（下同）五百元之價格，販賣海洛因各一小包予王斌賢，計十七次。其交易方式係由高福順提供0000000000號行動電話，作為王斌賢與渠等聯繫購買毒品之用，而由王斌賢在其母經營之豪城餐廳，利用所裝設之00000000、00000000號市內電話，或台北市○○○路○段一五七號前之公共電話（00000000號），撥打上開行動電話，由上訴人或高福順接聽，於談妥價格並約定時間後，推由其中一人先行將海洛因黏貼在上開漢中街巷口附近路旁某攤位桌面下方，或置於路旁某樹下等方式以代面交，隨即於約定時間前往漢中街巷口，向王斌賢收取價金後，再告以海洛因之放置地點，由王斌賢自行前往拿取。王斌賢於同年三月七日凌晨，以前開方式購得海洛因一包（淨重０．０三公克）並交付五百元後，在台北市○○路○段二一二巷與梧州街口為警當場查獲，並扣得該包海洛因。嗣王斌賢供出海洛因來源，由員警帶同王斌賢撥打上開行動電話佯稱欲再購買海洛因一千元，經高福順接聽，繼由上訴人循同前交易模式，先行將海洛因一包（淨重０．一五公克）黏貼在漢中街六之十八號前之攤位桌緣下方後，再前往漢中街巷口欲收取價款時，為警當場逮捕。旋經警帶其與王斌賢在漢中街六之十八號前之攤位桌緣下方起獲海洛因一包（淨重０．一五公克），致此次販毒犯行未遂等情。因而將第一審判決撤銷，改判仍論處上訴人共同連續販賣第一級毒品罪刑（累犯），固非無見。

惟查：㈠、原判決認定上訴人有共同連續於上開日期販賣海洛因予王斌賢計十七次之事實，係以王斌賢於偵查及第一審時結證稱：伊大部分利用自家電話或公共電話撥打0000000000號行動電話，向高福順購買海洛因，電話多由高福順接聽，上訴人亦有接過一、二次，……九十四年二月間，一、二天買一次等語，及該行動電話每日均有來自王斌賢所述自家或公共電話之受話紀錄等情為論據。然王斌賢除於九十四年三月七日凌晨，在台北市○○路○段二一二巷與梧州街口持有海洛因一包（淨重０．０三公克）被警查獲外，所述其餘日期向高福順或上訴人購買海洛因之具體證據何在？而對照原判決附表所列之通聯紀錄，並無九十四年二月七日及二十三日之受話紀錄，原判決事實何以認定上訴人於此二日有販賣海洛因予王斌賢之犯行？又依王斌賢所證其撥打電話購買海洛因大部分係高福順接聽，上訴人僅接過一、二次之語，則何以認定王斌賢所購買海洛因十七次，上訴人均與高福順有犯意聯絡及行為分擔？原審未詳加調查說明，遽行判決自非適法。㈡、上訴人既始終否認犯行，並辯稱伊下樓要吃點心即為警逮捕，未將海洛因黏在漢中街六之十八號攤位下等語。而依員警謝政安於一審作證時所繪現場圖，該漢中街六之十八號攤位與員警事先埋伏之巷口位置成一直線，且無障礙物，復據謝政安證稱兩處相距六、七公尺（見一審卷第八二、八四頁），則上訴人如有在該攤位桌緣下黏放海洛因時，員警是否可立即發覺？

原審就此未詳加調查說明，遽行判決，已嫌速斷，且認定上訴人走到漢中街巷口係欲收取販賣海洛因價款時，始為警當場逮捕，並未說明其係欲向何人收取價款所憑之證據，亦有理由不備之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為上訴人無罪諭知之部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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