最高法院九十五年度台上字第二九０三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第二九０三號

上訴人

甲○○

上訴人

弄1之

選任辯護人

周威良律師

選任辯護人

董子祺律師

選任辯護人

陳 明律師

上訴人

乙○○

上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年二月十四日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第五九六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一五五一、三八四０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○係前台北縣三峽鎮公所建設課課長（現為台北縣政府交通局技正），負責督導辦理轄內各項道路工程發包及施作等業務，為依據法令從事公務之人員。緣賴碧霞於民國85年間，向台灣農林股份有限公司北區分公司（下稱農林公司）購得台北縣三峽鎮○○段金敏子小段105之19、105之20、122、123、123之2、124等約8,000坪之土地，因經過鄰近陳再興所承租之國有林地之聯外道路路況不良，經與陳再興協商拓寬未果，致所購入之土地無法開發利用，乃向甲○○反應，請其協助向前台灣省政府農林廳林務局新竹林區管理處（下稱林務局新竹林管處）申請取得土地使用同意書，再向台北縣政府農業局爭取預算，甲○○先以未取得台北縣三峽鎮插角里里長同意書加以搪塞。但經賴碧霞檢附該里里長邱建和同意書提出申請，仍未見下文，賴碧霞乃於87年10月間前往台北縣三峽鎮公所尋求甲○○協助，並言明願意支付新台幣（下同）300,000元為酬勞，於送件前先支付150,000元（即「前金」），另150,000元（即「後謝」）待工程施作後支付。甲○○當場應允，賴碧霞為表示誠意，隨即簽發以土城市農會信用部貨饒分部為付款人、面額為150,000 元、87年10月14日期之TA0000000 號支票乙紙交予甲○○。數日之後仍無訊息，賴碧霞經向甲○○查詢，甲○○稱：「妳給我支票我如何送件」，賴碧霞聞言，即於87年10月31日自其土城市農會貨饒分部活期存款帳戶內提領現金80,000元，連同身上之現金70,000 元湊足150,000元，攜至台北縣三峽鎮公所交予甲○○以換回支票，甲○○唯恐賴碧霞拒絕支付餘款，乃佯稱未帶有該紙支票，要賴碧霞數日前來拿取，並要求賴碧霞請里長出函申請拓寬東眼路支線產業道路及擬具水土保持計畫，於取得林務單位同意後，向台北縣政府農業局提出申請。但甲○○均藉故延不返還支票，反而於88年8 月間向前台北縣三峽鎮公所建設課臨時雇員楊鎮銘借用三峽中山郵局之活期存款帳戶（郵局局號：000000-0〈起訴書誤為000000-0〉，帳號：000000-0）提示該支票，並指示楊鎮銘於兌領後交予台北縣三峽鎮公所工友即上訴人乙○○予以寄藏。賴碧霞如期於88年8月13日匯入150,000元供楊鎮銘兌領，楊鎮銘即於同年月20日自上開郵局帳戶內提領130,000 元，連同身上之20,000元交予乙○○。乙○○明知該筆款項係甲○○收受之賄款，仍於同年月24日將之存入其三峽中山郵局之活期存款帳戶（郵局局號：000000-0，帳號：000000-0）予以保管。嗣因賴碧霞不滿道路工程未見發包，於88年11月19日向台北縣三峽鎮公所政風室投訴，甲○○為掩飾其犯行，透過楊鎮銘向賴碧霞表示願退還150,000元，並指示乙○○將該筆款項交予楊鎮銘於89 年3月3日退還賴碧霞指定之吳森林，案經法務部調查局台北縣調查站移送台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴等情，因而撤銷第一審諭知上訴人等無罪之判決，改判論處甲○○依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑。乙○○明知依據法令從事公務之人員因犯對於職務上之行為收受賄賂罪所得之財物，故為寄藏罪刑，固均非無見。

惟查：㈠原判決論處甲○○依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑，係以檢舉人賴碧霞所指：其於87年10月31日自其土城市農會貨饒分部活期存款帳戶內提領現金80,000元，連同身上已有現金70,000 元湊足150,000元攜至台北縣三峽鎮公所交予甲○○，並有賴碧霞之土城市農會貨饒分部活期存款帳戶交易明細表等事證為其論據。但甲○○否認有收受賴碧霞所交付之150,000 元現款。而賴碧霞之上開活期存款帳戶交易明細表只載明：87年10月31日分四次共提領80,000元；至其餘之70,000元資金之來源及150,000 元之流向，均乏明確之事證以資證明；賴碧霞又供稱：其拿150,000 元之現金給甲○○時未向別人述說，無人知道，上開150,000 元是與水土保持計畫書「一併」交與甲○○等語（見1551號偵查卷第188頁反面、187頁），核與原判決認定甲○○先收受賴碧霞所交付150,000 元之現金，之後再要求賴碧霞請里長出具公函申請拓寬東眼路支線產業道路及擬具水土保持計畫等情不符（見原判決第3頁第1列），實情如何，攸關賴碧霞於交付150,000 元之現金供述之真實性，自有查明釐清之必要。㈡貪污治罪條例第10條規定「犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」。是其應予追繳沒收或發還者，應以實施犯罪行為者自己或其共犯所得之財物為限，如實施犯罪行為者或共犯已將所得財物退還被害人，已無所得，即無追繳沒收之可言。原判決認定甲○○將賴碧霞所簽發面額150,000 元之支票託由乙○○予以保管。嗣因賴碧霞於88年11月19日向台北縣三峽鎮公所政風室投訴。

甲○○乃指示乙○○將該筆款項交由楊鎮銘退還賴碧霞指定之吳森林等情。甲○○已將上開150,000 元退還而無所得，原判決主文仍諭知「甲○○所得之財物新台幣參拾萬元應予追繳，如全部或一部無法連帶追繳時，以其財產抵償之」，揆諸上開說明，自有適用法則不當之違法。㈢貪污治罪條例第15條明定：「明知因犯第4條至第6條之罪所得之財物，故為收受、搬運、隱匿、寄藏或故買者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣3,000,000 元以下罰金」。是行為人必須明知因犯第4條至第6條之罪所得之財物，故為寄藏始屬相當。原審論處乙○○明知依據法令從事公務之人員因犯對於職務上之行為收受賄賂罪所得之財物，故為寄藏罪刑，但未說明其所憑之依據，已嫌理由不備，且乙○○於偵查中陳明：其不知所收受之150,000元為賄款（見1551 號偵查卷第43頁）。楊鎮銘於偵查中亦證稱：其於支票兌現後欲將款項交與甲○○，甲○○要我交與林小姐，其於交與乙○○時，未告該款係甲○○所託轉，其以為甲○○有告訴乙○○，甲○○未說，其也未加過問等語（見同上卷第40頁），是乙○○於收受上開款項時，是否明知其為賄款，事實尚有未明，原審未加調查審認，遽行判決，自有未洽。上訴人等上訴意旨分別指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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