最高法院九十五年度台上字第二九四一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第二九四一號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　　　號

上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年一月十三日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第一九五號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十一年度偵字第一０二八、二三一七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：被告甲○○於民國八十三年三月一日至九十一年二月二十八日間擔任屏東縣議會議員，與吳三豐、劉月枝夫妻熟識。緣吳三豐於八十五年、八十六年擔任陸發開發建設股份有限公司負責人期間，在屏東縣恆春鎮○○里○○路二三三號之一經營「海景飯店」，因該飯店未經申請許可進行屋頂加蓋樓層施工，經內政部營建署墾丁國家公園管理處於八十六年四月二十四日發現查報為違章建築，並經民眾許先生於八十六年七月十五日以陳情書向台灣省政府建設廳檢舉。嗣陸發開發建設股份有限公司將「海景飯店」出售予紐新集團之致富投資股份有限公司（實際經營者為陳仲儀），並自八十七年一月間委請黃瓊生負責管理；陳仲儀乃要求吳三豐、劉月枝夫婦解決違建問題，劉月枝乃轉向時任屏東縣議會議員之甲○○請求協助。甲○○因而得知有上開違建後，認有機可乘，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於八十七年一月間某日，透過劉月枝（無證據證明劉月枝與甲○○有犯意聯絡）向黃瓊生告知需款新台幣（以下同）二百五十萬元，該違建始能免於拆除，而以此加害財產之事恫嚇黃瓊生，雖黃瓊生認上開金額過高，惟因考量上開違建可能因此遭有關單位拆除，無法對其他股東交待，乃生畏懼之意，而委請陳仲儀之弟陳麒麟出面處理；嗣經陳麒麟透過劉月枝邀得甲○○協商，甲○○同意將金額降為五十萬元，陳麒麟將此情轉知黃瓊生後，乃由「海景飯店」會計人員於八十七年五月間，自致富投資股份有限公司借用之黃瓊生在高雄區中小企業銀行恆春分行甲存帳戶，開立「付款人為高雄區中小企業銀行恆春分行、發票人為黃瓊生、面額五十萬元、到期日八十七年五月三十日、票號GHB0000000號」

支票一紙，並由黃瓊生在上開支票存根上記載「 87.5.30、徐先生、恆春、500000、交際」等字樣，而上開支票則於八十七年六月六日存入黃瓊生在台灣銀行高雄加工出口區分行乙存帳戶內代收，並於八十七年六月十二日入帳；黃瓊生再自其在台灣銀行高雄加工出口區分行甲存帳戶，開立「付款人為台灣銀行高雄加工出口區分行、發票人為黃瓊生、面額為五十萬元、到期日為八十七年六月十二日、票號為K0000000號」支票一紙交付陳麒麟，再由陳麒麟於到期日（八十七年六月十二日）前某日，在不詳地點轉交甲○○。而甲○○為掩人耳目，乃將該K0000000號支票存入其借用自女友莊美玲之大眾銀行博愛分行帳號 000-00-000000-0號帳戶提示，並委由莊美玲於八十七年六月十五日、七月三日各以取款憑條提領十萬元、十五萬五千元，及其以取自莊美玲之提款卡，於八十七年六月十七日至同年七月二十日，以本行提款或跨行提款方式，分十三次自提款機共提領二十四萬五千元，合計五十萬元等情。因而撤銷第一審關於被告被訴藉端勒索黃瓊生財物部分之判決，改判論被告以意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將第三人之物交付罪，處有期徒刑壹年；另以公訴意旨略稱：被告於八十三年三月一日至九十一年二月二十八日間，曾擔任屏東縣議會議員，為依據法令從事公務之人員。不思為民服務，竟於八十七年四月間，利用職權，以屏東縣議會名義發函（八十七年四月十五日 (87) 民議字第0653號開會通知單）通知大統立高爾夫球場等公司至議會開會，於會議中大力斥責與會公司多處設施未合法定標準，並命令屏東縣稅捐稽徵處不得販賣發票予該等公司，並決議該等公司於合乎法定標準前，禁止對外開放。事後即於同年七月間，至大統立高爾夫球場向該球場負責人吳泰圍要求該球場未合法部分由其代辦向縣政府申辦事項，藉此牟取不法利益，遭吳泰圍拒絕，而未得逞。因認被告涉犯貪污治罪條例第四條第二項第一項第二款藉端勒索財物未遂罪嫌云云。經審理結果，認此部分之犯罪不能證明，但因公訴人認與有罪部分具有裁判上一罪之連續關係，不另為無罪之諭知，固非無見。

惟按：貪污治罪條例第四條第一項之藉勢或藉端勒索財物，係以行為人憑藉其本人或他人之權勢，或以某種事由為藉口，施行恫嚇，以索取財物為構成要件，不以所藉權勢事由，在其職務範圍內或與其職務有直接關係為必要。查㈠原判決認定上訴人於八十三年三月一日至九十一年二月二十八日間為屏東縣議會議員，於八十七年一月間得知黃瓊生管理之海景飯店之屋頂加蓋為違建後，認有機可乘，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，透過劉月枝向黃瓊生告知需款二百五十萬元，始能解決違建免於拆除一事，而以此加害財產之事恫嚇黃瓊生；並以其所藉權勢事由即違建之拆除業務，非在其職務範圍內，因認其所為不符貪污治罪條例第四條第一項之藉勢或藉端勒索財物罪，所犯為刑法之恐嚇取財罪等語，為其論斷所憑之理由。惟證人黃瓊生於警詢時供稱：「（問：甲○○以何原因事由，透過劉月枝向你索取二百五十萬元的交際費用？）原因是我所經營的海景飯店六樓頂樓，因為加蓋員工宿舍及餐廳，聽說有人檢舉是違建，所以要我拿出這筆錢來擺平這件事情，不然要強制拆除……」，「（問：甲○○議員透過劉月枝向你索取二百五十萬元乙事，你如何處理？）這件事我認為金額太多了，所以我透過陳麒麟再找人去與甲○○談……」，「因為我經營之海景飯店是股東生意，我深怕真的被甲○○利用職權而被拆除，所以我便透過友人陳麒麟前往與徐議員商量，最後以五十萬元成交……」各等語（見偵查卷第十六頁背面、十七頁）。果黃瓊生所供無誤，黃瓊生似係因被告以縣議員之身分，向之索取二百五十萬元時，懼其如未交款，將遭被告利用職權拆除該違建，而委由友人陳麒麟交付五十萬元，如何得謂被告之索取財物與其憑藉之權勢並無關係，尚有研求之餘地，其實情為何，既關係被告有無上述犯行之認定，自有詳加調查，釐清真相之必要，原審遽行判決，即有證據調查未盡之違法。㈡原判決敘明：「被告僅向吳泰圍表示希望由其代辦，並未以恫嚇脅迫手段，表示如不由其代辦，將發生如何不利後果，使吳泰圍發生畏怖恐懼，核與藉端財物罪構成要件不合，且吳泰圍若委託被告甲○○代為辦理，原可收取相當之對價，被告甲○○為牟取報酬而向吳泰圍表明代辦之意願，該報酬如未逾相當金額，則屬合法之勞務對價，難認係勒索不法財物。」等旨。然證人即大統立高爾夫球場經理吳泰圍於警詢時供稱：「於八十七年四月間本公司接獲屏東縣議會以函通知我公司及屏東縣各大企業……等多家業者，於八十七年四月十七日至屏東縣議會，開屏東縣發展企業座談會，當時會議中甲○○議員就大力斥責（所）有與會之公司都未完全達到合法，並命令屏東縣稅捐處人員不得販賣（發票）給我們這些公司……並於八十七年六月二十二日屏東縣政府函本公司，依據屏東縣議會函辦理，要我公司不得開放營業，我公司便於收到該函後在本公司大門外設立告示牌，對外公告本公司只接（受）會員使用，不對外開放」，「（問：甲○○議員有無向你公司索取不法利益？）於同年（八十七年）本公司公告後約一個月後，就主動與我聯絡，並到我公司來找我，問我現在大統立球場沒有完全合法之問題所在，及縣政府部分由何人代辦，如果可以的話，由他來代辦。我告訴甲○○議員我公司已經委託台北長昇顧問公司辦理了，徐議員並要我告訴長昇（顧問）公司將屏東縣政府部分之公文交由他代為辦理，我當時未允諾他。但甲○○議員希望我們該筆代辦費用讓他來賺取」等語（見偵查卷第十二、十三頁）。苟吳泰圍所證屬實，則被告先利用議員之職權，使吳泰圍經營之大統立高爾夫球場無法對外開放營運，再利用其議員身分要求吳泰圍將屏東縣政府部分之公文交由他代為辦理，藉詞要索代辦費用，稽其所為，能否謂無藉勢勒索財物之情，饒堪研求。

且其要索之代辦之費用究為若干？又何以由被告代辦時，該報酬未逾相當金額時，仍屬合法之勞務對價？原判決悉未深入究明，資為判斷之依據，亦未詳予論述，遽行判決，復有證據調查未盡及理由不備之違法。檢察官上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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