最高法院九十五年度台上字第四０五七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第四０五七號

上訴人即被告

甲○○

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上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年十一月三日第二審更審判決（九十三年度重上更㈦字第四六六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第六五三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定黃仙井（已死亡，未經起訴）係台南縣佳里鎮鎮長（任期自民國八十三年三月一日至八十七年二月二十八日止），上訴人即被告甲○○係該鎮鎮公所祕書，均為依據法令從事公務之人員。因該鎮海澄里番子寮垃圾場即將於八十四年二月四日封閉，鎮公所急於購買垃圾掩埋場應急用地，適因七股鄉鄉民郭善從有坐落台南縣佳里鎮○○○段一四七四號（０‧三０一二公頃）、一四七五號（０‧二一０一公頃）、一五一三號（０‧一九五七公頃）等三筆土地欲出賣與鎮公所。黃仙井、上訴人因急於購置垃圾掩埋場應急用地，明知鎮公所尚未正式「成立購地小組」，即由鎮長黃仙井指示上訴人辦理購置垃圾掩埋場應急用地之相關事宜，由上訴人通知佳里鎮鎮民代表、及鎮公所主管，並請郭善從以地主身分參加佳里鎮八十四年一月二十八日購置垃圾場應急用地購置小組會議。會議中達成由郭善從以每０‧一公頃土地新台幣（下同）三百萬元之價格將上揭土地出售予佳里鎮公所（得價款二千一百二十一萬元）之土地買賣合約。嗣因佳里鎮公所民政課長謝國賢質疑尚未成立應急垃圾掩埋場購地小組，而不願在該公所與郭善從所訂立之系爭土地買賣合約書上蓋章；另主計主任丁家芬亦表示必須另外單獨專案成立垃圾場應急用地之購地小組。故上訴人在鎮長黃仙井指示下，要求佳里鎮公所代理清潔隊長李天祥（已判決有罪確定）基於共同偽造文書之犯意聯絡，於八十四年二月三日晚上在佳里鎮公所內，倒填日期作成八十四年一月間「成立購地小組」之不實內容簽呈，並即呈送上訴人及黃仙井批示，以示完成「成立購地小組」程序，進而將簽呈提供給各課室主管簽章，以行使渠等所偽造之文書，用以配合公所與郭善從簽訂不動產買賣契約之作業，足以生損害於佳里鎮公所公文書之公信力等情。因而撤銷第一審諭知甲○○無罪部分之判決，改判論處上訴人甲○○共同行使公務員明知不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑；並敘明上訴人被訴牽連犯圖利罪嫌部分，因不能證明犯罪，爰不另為無罪之諭知。固非無見。

惟查，㈠、所謂「行使」偽造或不實之文書，乃行為人依文書之用法，以之冒充作真正文書而加以使用之意，故必須行為人就該偽造或不實之文書內容向他人有所主張，始足當之；是此「行使」之行為，本質上含有欺罔之性質，且須係對不知情之人加以行使，倘行為人未以偽作真，相對人亦知其偽，則不構成「行使」

文書之犯罪。依原判決事實欄（第二段）所云，上訴人與黃仙井、李天祥基於犯意聯絡，於八十四年二月三日晚上，由李天祥以倒填日期方式作成如原判決附表（下稱「附表」）二所示，於八十四年一月間成立購地小組之不實簽呈，再由上訴人、黃仙井批准後，提供給附表二所示之各課室主管簽章，以行使渠等所偽造之文書，足以生損害於佳里鎮公所文書之公信力云云，倘使其所認「行使」犯行無訛，則上訴人等對該公所各課室主管行使不實之公文書，是否足生損害於各課室主管？又依附表二簽呈所示，該「行使」行為，係對主計室主任丁家芬、民政課長謝國賢、建設課長蔡炎福、政風室主任王逸民、財政課長葉豐明等五人為之，究係同時為之為想像競合犯之關係，抑或先後為之而有連續犯之問題？原判決並未詳細認定，致事實有欠明白。又上訴人等係於簽呈製作經鄉長黃仙井批准完成之後，始送交丁家芬等人會簽，此舉是否僅係告知丁家芬等人而已，上訴人等究竟有何主張該文書內容之行使行為或犯意？原判決亦未詳細說明。且上訴人等係因丁家芬、謝國賢質疑，始倒填日期而偽造附表二之不實文書，是於會簽時，丁、謝二人自應知情其內容不實，則上訴人等對其二人似無以偽作真之欺罔行為，此部分能否認定有「行使」犯行？另蔡炎福、王逸民、葉豐明部分是否有相同情形？凡此疑點，原審亦未深入審究及論述，其逕認上訴人與黃仙井、李天祥共同「行使」不實之公文書罪責，尚嫌理由不備及未盡調查能事。

㈡、本院前次判決九十二年度台上字第三八五四號及九十三年度台上字第五七號發回更審意旨一再指明：「八十四年一月二十八日佳里鎮公所召開之購買垃圾場應急用地會議，是否依規定合法召開？所謂成立之購地小組是否虛設，為事後彌縫之舉？且上述成立購地小組之簽呈（即附表一所示），係載明由『佳里鎮鎮民代表全體及該公所各課室主管』組成購地小組，上述成員究竟是否均獲通知出席該次會議？有何人出席？等情，均應釐清。此與該次購買垃圾場應急用地會議決議程序是否合法有關，乃原審猶未深入審究清楚，自屬未盡調查能事。又依該次會議紀錄（見他字卷第五十九頁）記載，該鄉公所課室主管僅丁家芬、黃連章、葉豐明、王逸民等四人『列席』而已，何以非『出席』會議？亦與上述簽呈所載意旨不符，其故安在？」、「以及其他鎮公所主管（除黃連章、葉豐明、王逸民、丁家芬等四人）究否接獲開會通知（民政課長謝國賢證述，其非購地小組成員，未參與會議）？其他主管又何以未出席會議？此等情事攸關八十四年一月二十八日之會議是否合法召開之購地小組會議，自應翔實調查明白。

另該鄉公所主計主任丁家芬於八十四年二月三日下班後經被告要求在『訂立不動產買賣契約書草案』簽呈（即原判決附表一所載）簽章時，亦表示必須另外單獨專案成立『垃圾場應急用地小組』（見原判決第三頁第四至第六行），此是否表示在八十四年二月三日以前，該鄉公所根本未成立購地小組（李天祥於調查中供認，實際上並未成立購地小組見偵查卷第五十五頁）？則八十四年一月二十八日上午十時之『會議』，性質為何？是否合法召開之購地小組會議？實不能無疑。」另本院九十三年度台上字第五００一號判決發回更審意旨，除重申上述意旨外，並表明（第五點）：「證人林金火於調查中，指證被告與黃仙井如何共謀，找伊合作，洽商由伊以低價向王丁富及另一地主購入土地，再以高價轉賣予佳里鎮公所，賺取差價牟利等情（見他字卷第九、十頁）；而被告於調查中亦坦承其事（見同上卷第三十四至第三十七頁），核與林金火證述之情節相符。乃原審並未說明上述供述如何與事實不符，徒以林金火事後改稱已忘記上情，及被告片面供述在調查中遭疲勞訊問，以及王丁富、劉清池供述鄉公所沒有派人向伊等洽購土地各情，認林金火與被告在上述調查中之證詞與自白不可採信（見原判決理由乙部分、第四段之第㈦小段）。所為論斷尚欠完備，難謂允當。」各情，原審仍未釐清，猶為相同之論斷，致瑕疵依然存在。上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

Ａ