最高法院九十五年度台上字第四七四六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第四七四六號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　乙　○

上列上訴人等因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年七月二十三日第二審判決（九十一年度上訴字第三六九六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第三六九八號、第六七○七號、第八四九九號、第一六三九三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○、乙○係父子，分別為春秋有限公司（以下簡稱春秋公司，設台北市○○區○○路二段八十七號之四，一樓）之董事及股東，二人共同實際經營春秋公司之墓園設計整建、管理及服務事項，明知台北縣中和市○○○段○路鹿寮小段九一之七、九一之八、九三、九三之一、九三之二、九三之

四、九三之五、九三之六、二六七之一等地號之土地，係他人所有（所有權人如原判決附表一所示），且經行政院於民國六十八年十一月二十一日以台六十八經字第一一七○一號函核定及前台灣省政府於六十九年二月六日以六九府農山字第一二○一六六號公告為山坡地，係山坡地保育利用範圍，復依據水土保持法經行政院於八十五年一月十三日以台八十五農字第○一三三五號函核定及前台灣省政府於八十五年三月六日以八五府農水字第一二三一四號公告為山坡地。詎其二人竟基於違反山坡地保育利用條例、水土保持法之共同犯意聯絡，自八十七年十一月間某日起由甲○○、乙○指示不知情之員工吳佳全（業經判決無罪確定）駕駛春秋公司所有之挖土機一部在該等土地內，如原判決附圖編號三、編號十一至編號十三、編號七、編號十四、編號二十四、編號

十五、編號十六、編號八、編號十七、編號十八、編號二所示位置，面積合計○．二六八五公頃，予以開挖整地，擬供作為設置墳墓之用地，於八十八年二月九日十一時許，吳佳全駕駛上開挖土機在北縣中和市○○○段○路鹿寮小段二六四地號另筆土地內從事開挖整地之工作為警查獲，尚未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果。因而撤銷第一審關於甲○○、乙○二人部分之判決，改判仍論處其二人共同在公有及私人山坡地內未經同意擅自占用、從事設置墳墓用地及開挖整地，致生水土流失及毀損水土保持之處理與維護設施，未遂罪刑（甲○○緩刑五年），固非無見。

惟查：㈠、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，如未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則，如其判斷仍存有疑竇，則在應予調查之證據究明釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定。原判決謂證人即台北縣中和地政事務所測量人員周澤生於第一審履勘現場時證稱：檢察官囑託繪製之複丈成果圖，之所以將坐落台北縣中和市○○段牛埔小段二八七之十、二八七之十三、二八七之二一、二八七之二二、二八七之七八、二八七之八○等地號之土地繪入，乃因伊將二點連成一直線所致等語（見原判決第十八頁第十四至十七行）。周澤生另稱：「……檢察官有指出要測量那些地方，要把沒有草的地方劃出來……」、「複丈成果圖右上方及左下方有開挖，中間這塊我沒有處理。」等語。如果無訛，所謂「沒有草的地方」是否均係上訴人等指示開挖整地之部分？又該地方是否與原判決附表一所示開挖部分之編號、面積，及原判決附圖所標示之位置相符？尚非無疑。原判決認定上訴人開挖整地之如原判決附圖編號

十一、七、八部分，均在該附圖之中間位置，亦與證人周澤生前開所稱複丈成果圖（即原判決附圖）中間沒有處理（沒有開挖）之卷內筆錄資料（第一審卷㈡第一六二頁）不盡相符。實情如何？原審未詳加調查釐清，論述明白，遽採為不利於上訴人等認定之基礎，尚嫌速斷，其審理猶有未盡，並有理由不備之可議。㈡、採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證；卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第四十七條、第一百六十五條第一項定有明文。是事實審法院，必需踐行法定調查程序，須已顯出於審判庭之證據資料，始得採為判決之基礎，從而採為判決基礎之證據，是否已踐行上開調查程序，自以審判筆錄之記載為其準據。原判決理由之㈣、之㈥說明採前台灣省政府六十二年一月十七日府社三字第六七四九號函、台北縣政府九十年九月五日九十北府農山字第二四七七二九號函等證據資料為判決之基礎，然依原審審判筆錄之記載，審判長並未於審判期日提示該等文書，向當事人宣讀或告以要旨，給予上訴人等辯解之機會，原審逕採為認定上訴人等犯罪之論據，不但與直接審理法則有違，且有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。甲○○、乙○上訴意旨指摘原判決不當，均非全無理由，應認原判決關於其二人部分，有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ｋ