最高法院九十五年度台上字第四九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十五年度台上字第四九號

上訴人

即被告

乙○○

上訴人

即

40號

　　被告之配偶　甲○○

　　　　　　　　　　　　40號

　　　　　　　　　　　　樓之2

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年八月二十三日第二審判決（九十四年度上訴字第六六三號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十三年度偵字第三七八四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審科刑之判決，改判論處上訴人即被告乙○○共同連續販賣第一級毒品罪、共同連續販賣二級毒品罪刑，固非無見。

惟查：㈠、毒品危害防制條例第十九條第一項所規定因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之意旨，係指所得者如為金錢而無法沒收時，並無變價之問題，只須以其財產抵償即可達到沒收目的，至若為金錢以外之其他財物而無法沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或可以其財產抵償，原判決主文諭知被告販賣第一級毒品所得監視器一台沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，而未諭知以財產抵償，自屬不當。㈡、原判決事實欄認定被告以其所有之0000000000號行動電話作為販賣第一級毒品之聯絡工具，惟理由欄卻又以該行動電話係張逸星申請借被告使用，非屬被告所有，且無其他證據證明被告已取得所有權，而無庸依毒品危害防制條例第十九條之規定沒收，前後論述已屬矛盾，又被告於第一審已供稱該手機之SIM 卡係張逸星所給予，手機係伊自己購買等語，原判決對前揭不利被告之證據，未說明不足採信之理由，亦嫌理由欠備兼有調查職責未盡之違誤。㈢、原判決就被告販賣第一級毒品予陳志豪部分，認定係被告與姓名年籍不詳、綽號均為「阿寶」之成年男子、女子，分別基於販賣第一級毒品之概括犯意聯絡，由該綽號「阿寶」之男子及女子分別提供海洛因毒品，被告則負責對外聯絡交易、交付毒品或收取交易毒品所得等事宜，自民國九十三年二月間某日起至同年七月間某日止，或由陳志豪至被告租住處向被告拿取毒品並交付價款；或由陳志豪請被告聯絡「阿寶」後，若「阿寶」在被告租住處，陳志豪會直接與「阿寶」交易；或由被告前往陳志豪住處交付毒品並收取價款，以此等現金交易方式（價格新台幣〈下同〉一千元）販賣予陳志豪三十次，販毒得款共三萬元，並於同年七月間某日，再由綽號「阿寶」之男子至被告租住處後，由陳志豪提出監視器一台與該「阿寶」之成年男子抵付價金而交易毒品海洛因等情，惟理由論述陳志豪於警、偵訊指證被告販賣海洛因之細節均十分詳細明確，且無矛盾及瑕疵，認陳志豪係與被告交易毒品一節應與事實相合，堪予採信；嗣後於原審改稱係向「阿寶」購買毒品云云，係附和被告之說詞，不能採為有利被告之認定等語，似又認僅被告一人販賣毒品海洛因予陳志豪等情，事實認定與理由論述自非一致。㈣、原判決復認定被告與綽號「阿寶」之成年男子另行基於販賣第二級毒品之概括犯意聯絡，由該綽號「阿寶」之男子提供安非他命毒品，被告則負責對外聯絡交易等事宜，自九十三年五月間某日起至同年八月間某日止，由何君貫向被告以電話表示要購買安非他命後，被告隨即聯絡「阿寶」攜帶安非他命前來，由何君貫在被告租住處以每次一千元之價格與「阿寶」交易安非他命毒品，以此現金交易方式將不詳數量之第二級毒品安非他命販賣予何君貫十次，販毒得款共一萬元等情，惟理由卻先論稱何君貫於偵查中所為直接向被告購買安非他命之供述可採信為真實，繼又稱何君貫於原審所供去被告家，被告朋友會在被告家，就跟被告朋友買安非他命云云應非實情，委無足採等語，似又認僅被告販售毒品安非他命予何君貫，前後論述顯有扞格矛盾。㈤、檢察官起訴書記載被告自九十三年一月間某日起至九十三年八月間止，以每月十次左右之頻率，多次販賣安非他命予何君貫，原判決僅認定被告販賣給何君貫十次，就其餘檢察官起訴之犯行，原判決未予審判或說明，亦有判決不備理由之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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