最高法院九十五年度台上字第六０二五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第六０二五號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年二月二十四日第二審判決（九十二年度上訴字第四五八一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第一六七五六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定被告甲○○係成年人，基於非營利之意圖及轉讓毒品之概括犯意，自民國九十一年八月間某日起，至九十一年八月二十九日止，以其所有之行動電話號碼○○○○○○○○○○號為聯絡工具，先後在其位於桃園縣八德市○○街○○○巷○○○○號九樓租屋處附近之統一便利超商前，將自己販入供作施用之第一級毒品海洛因，以當初販入之相同代價，一次新台幣（下同）一千元，重量０．二公克之代價，連續五次提供予未成年人殷○祥（七十三年六月八日生，為未滿二十歲之未成年人）施用。另基於與前相同之概括犯意，自九十一年八月間某日起，至八月二十八日止，在被告前述租屋處，由被告提供己有之海洛因予顏○華，以每注射一次五百元之代價，抵償積欠顏○華之七千五百元債務（被告未從中賺取任何差價），以此方式使顏○華施用海洛因三次。九十一年九月四日夜間十一時三十分許，經警獲報被告前述租屋處內有人施用毒品，而至前述處所實行逕行搜索，查獲顏○華及正在施用海洛因之被告，並於該處所搜索扣押得其所有之海洛因二包（合計淨重一．０九公克，包裝重０．六八公克）、含海洛因殘渣空袋一只、海洛因注射針筒五支、分裝袋八十個、行動電話一支等情。因而撤銷第一審科刑之判決，改判論處被告成年人對未成年人連續轉讓第一級毒品罪刑，固非無見。

惟查：㈠、被告於第一審訊問時供稱：我跟綽號「大炮」的人買的，一小包（０．二公克至０．三公克）一千元（見第一審卷第一０三頁）；證人殷○祥於第一審亦證稱：每次都是一千元，買０．二公克（見同上卷第八十頁），如果無訛，被告以一千元代價購得每包０．二公克至０．三公克之海洛因，再以每包一千元，０．二公克之代價供殷○祥施用，似有價差可賺；而殷○祥於第一審亦證稱：「（依你的看法被告是否有賺你的錢？）有」（見同上卷第八十三頁）。此為對被告不利之證據，原判決不予採取，並未敘明理由，自屬違法。㈡、按毒品危害防制條例第十九條第一項係規定沒收因犯罪所得之財物，並不及於因犯罪所得之利益。本件依原判決認定之事實，被告係以每注射一次海洛因五百元之代價，抵償積欠顏○華之七千五百元債務（被告未從中賺取任何差價），以此方式使顏○華施用海洛因三次等情。如果無訛，被告因此取得抵銷債務一千五百元之之財產上利益，並未因此而得有財物，自不在該條項規定應沒收之列，原判決仍依該條項諭知沒收，自有未當。又同條項規定供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，其中所謂追徵其價額者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。原判決對於被告因犯罪所得之財物六千五百元，於理由欄內為說明依同條項為沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之（見原判決第八頁第十三行），亦屬不當。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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