最高法院九十五年度台上字第六０五一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第六０五一號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　號（

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年八月八日第二審更審判決（九十五年度上重更㈣字第二五０號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十一年度偵字第四０一六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定蔡振泰（另案由台灣雲林地方法院審理）意圖營利，欲自國外購買第一級毒品海洛因回台販賣。乙○○（已判刑確定）則曾多次入出境台灣與柬埔寨間，而與在當地經商之成年男子陳澤交好，並自民國九十年五、六月間即至柬埔寨金邊市台商陳澤所經營之皇賓飯店服務，供陳澤差遣辦事往來於台灣與柬埔寨間。於九十一年五、六月間，蔡振泰透過不知情之成年男子蔡仁智（蔡振泰堂弟）認識乙○○，蔡振泰即於台中市○○路附近蔡仁智之工廠，向乙○○表示欲自國外購買毒品海洛因私運進口，詢其有無管道。乙○○明知陳澤於柬埔寨可介紹毒販販賣毒品，即意圖營利，答應帶同蔡振泰前往柬埔寨金邊市與陳澤會面，洽談購買毒品海洛因事宜。九十一年七月六日，乙○○、蔡振泰搭機前往柬埔寨金邊市，在陳澤經營之皇賓飯店，陳澤與乙○○、蔡振泰商談後，蔡振泰、乙○○、陳澤達成意圖營利販賣毒品海洛因之犯意聯絡，而共同謀議販入毒品海洛因，由陳澤負責提供管道及聯繫賣主，乙○○則負責帶領蔡振泰接洽販入及價金交付等事宜。先由陳澤告知蔡振泰可至寮國永珍市，找上訴人甲○○購買毒品海洛因，並要乙○○帶蔡振泰搭機前往，由乙○○引介蔡振泰與上訴人認識。九十一年七月九日，乙○○即帶蔡振泰搭機自柬埔寨金邊市，飛往寮國永珍市，上訴人出面接待蔡振泰與乙○○，同日，在寮國永珍市上訴人住處，蔡振泰告知來意，上訴人表示有毒品海洛因可供販賣，並可安排將毒品裝置於樹頭內走私回台，但沒有現貨，須聯絡準備。蔡振泰、乙○○、陳澤等人遂與上訴人達成運輸及私運毒品海洛因之犯意聯絡，由蔡振泰先支付美金三萬元旅行支票及現金三萬元美金共六萬元美金，充作購買毒品海洛因定金。數日後，蔡振泰與乙○○返回柬埔寨金邊市皇賓飯店，席間，陳澤依上訴人要求，轉告蔡振泰再支付三十四萬元美金，湊成四十萬元美金，作為購買毒品價款。由於上訴人並未告知真實姓名（當時僅知綽號「海仔」）及提供戶頭，遂經陳澤指示乙○○，提供其設於金邊市第一商業銀行金邊分行帳戶，供蔡振泰匯入，再提出或轉匯給上訴人。議定後，乙○○、蔡振泰於九十一年七月十三日返國。蔡振泰為購買毒品之價金交付，於九十一年七月十八日，囑不知情之成年男子許宗男，攜帶新台幣現金，至台中市找乙○○，乙○○帶不知情之蔡仁智、許宗男二人，至台中市○○路第一商業銀行中港分行，準備將許宗男攜帶新台幣兌換成美金三十萬元，以匯款至乙○○預定之上述設於金邊分行帳號0000000000帳戶。因不知情銀行承辦人員起疑，乙○○心虛不敢單獨以自己名義，匯出上述鉅資，即邀同不知情之許宗男、蔡仁智，分別以個人名義填具「外匯收支或交易申報書」，每人匯款美金十萬元，共匯款三十萬元美金，至乙○○上述帳戶。嗣於九十一年七月二十一日，乙○○、蔡振泰第二次共同前往柬埔寨金邊市，陳澤即提出上訴人設於「寮國商業銀行」帳戶，要求乙○○與不知情之成年男子陳克捷等人，至金邊市第一商業銀行金邊分行，將已匯入乙○○上述帳戶購毒款項三十萬元美金，轉匯至上訴人之上述帳戶。九十一年七月二十二日，乙○○又帶蔡振泰搭機，轉往寮國永珍市找上訴人，並由蔡振泰另攜美金四萬元當面交給上訴人，連同上述匯款三十萬元美金，給付購毒款項，共四十萬元美金給上訴人。上訴人與蔡振泰即約定，上訴人販賣毒品海洛因磚，每對（二塊）賣價八千五百元美金，運輸走私毒品海洛因回台運費代價，為每對海洛因磚新台幣十二萬元，至於毒品海洛因磚數量，則另視蔡振泰匯款多寡決定，蔡振泰當場應允，並給予上訴人將毒品海洛因運抵台灣地址為雲林縣麥寮鄉三盛村三十六號即蔡振泰岳父許連呼經營「順武堂國術館」地址。隨即於九十一年八月一日，乙○○與蔡振泰搭機返國，於接機返家途中，蔡振泰囑託前來接機之許宗男，另行交付十萬元美金給乙○○，而由乙○○攜帶上述款項交付陳澤，將購買毒品海洛因價金，再增至美金五十萬元。

於九十一年八月二日，許宗男即攜新台幣，至華僑銀行麥寮分行，兌換美金十萬元，連同機票費用，持至台中市交給乙○○，隨即乙○○於九十一年八月四日，搭機前往柬埔寨金邊市皇賓飯店，將該十萬元美金，交給知情陳澤，陳澤即通知上訴人，於九十一年八月五日，上訴人前來取款後，上訴人即與蔡振泰、陳澤、乙○○基於共同運送、走私毒品之犯意聯絡，而著手下述「運輸海洛因」及「私運管制物品海洛因」進口回台行為。九十一年八月十日，上訴人依計畫，前往寮國永珍市張泳森經營之「中寮有限公司」樹頭工廠，以新台幣三千五百元，向不知情之張泳森選購樹頭一顆。數日後，上訴人指示不知情之寮國籍成年男子「文宋」，至張泳森工廠，將上述樹頭，從工廠運至不詳地點，上訴人即在該樹頭接近底座部位，切割方形凹洞，將毒品海洛因磚三十六對（有七十二塊）填塞入該凹洞，再將切割下來樹頭外層填補掩蓋，恢復樹頭外觀。於九十一年八月底、九月初，上訴人又指示「文宋」，將內藏毒品海洛因磚上述樹頭運回張泳森上述工廠，上訴人即以新台幣六千五百元運費，委託不知情張泳森將該樹頭運回台灣。適有不知情之龔建儒向張泳森訂購樹頭，準備裝櫃運回台灣，於同年九月初，張泳森即命不知情之成年員工，將上述藏有毒品海洛因樹頭，與龔建儒訂購樹頭，裝填於同批貨櫃中，委託不知情貨車之成年駕駛人員，將該裝有毒品海洛因樹頭，運輸至泰國曼谷市，再透過不知情之成年搬運工、陽明海運公司船務公司人員等人，預定於九十一年九月十四日，將該藏有毒品海洛因樹頭貨櫃裝船後，準備運回台灣。九十一年九月十一日，乙○○再度前往柬埔寨金邊市皇賓飯店與「陳澤」會面。第三天（即同月十三日許），上訴人至皇賓飯店，為向蔡振泰交代毒品海洛因磚數量、價金，及走私該等海洛因代價費用，上訴人即於紙張書寫「貨款＝三０六０００」（原審誤為三０六萬元，實際三十六對海洛因價金，為美金三十萬六千元）、「稅金＝一三一０００」（即走私費用為美金十三萬一千元）、「匯損＝一０００」（即美金匯兌損失）、「預支＝一０００」（即乙○○與蔡振泰至上訴人家打麻將輸錢，向上訴人所借款項）等走私毒品數量與價額明細（扣除毒品交易部分價額，為四十三萬八千元美金，其中匯兌損失一千元美金部分，非屬犯罪所得，故上訴人等人販毒所得為四十三萬七千元美金），並於其下方草簽其姓，將該紙張交給乙○○，要乙○○攜回台灣轉交給蔡振泰，並轉告蔡振泰隨時準備收受上述毒品海洛因磚。乙○○於九十一年九月十九日返國，將上述紙張一紙交蔡振泰收存，並告知蔡振泰隨時準備接貨。嗣張泳森於九十一年九月十四日，將上述毒品海洛因經由不知情陽明海運船運人員運送，並於九十一年九月二十二日，運抵台中港區進入台灣領土，上訴人私運管制物品毒品海洛因進口得逞。於九十一年九月二十三日，張泳森委託不知情「凱悅通運報關股份有限公司」員工報關。同日，蔡振泰因久候毒品海洛因不至，心裡焦急，打電話向乙○○抱怨，並要乙○○詢問陳澤，以確定毒品海洛因交付時間，乃由乙○○使用其所有之行動電話（廠牌MOTOROLA、門號0000000000號）即與陳澤取得聯繫。於九十一年九月二十三日晚上十時五十六分許，陳澤打電話給乙○○，要乙○○轉告蔡振泰，準備於二日後即九十一年九月二十五日，接收上述毒品海洛因。隨後，乙○○即於電話中轉告蔡振泰，請蔡振泰稍安勿躁。於九十一年九月二十五日上午八時許，不知情凱悅通運報關股份有限公司人員，至台中港區拖櫃提貨，並受張泳森之命，於九十一年九月二十五日上午十時許，將藏有毒品海洛因磚樹頭貨櫃，運抵苗栗縣三義鄉○○村○○路四十三號不知情龔建儒所經營之「大森桌批發行」貯材場交付樹頭。於九十一年九月二十五日上午十一時許，交貨完畢後，在場督工張泳森打電話，詢問上訴人所交樹頭，應運往何處交給何人，上訴人即要求張泳森，將該樹頭運至雲林縣麥寮鄉三盛村三十六號蔡振泰丈人許連呼所營「順武堂國術館」，交給蔡振泰。

張泳森即另委託不知情龔建儒，僱用成年之貨車司機轉運至上址交給蔡振泰。於九十一年九月二十五日上午十一點四十分許，上訴人以其所有之行動電話 （廠牌NOKIA、門號0000000000號）與乙○○聯繫，詢問乙○○有關蔡振泰電話號碼，供互相聯絡，而得順利運送毒品海洛因。不久，乙○○無法聯繫蔡振泰，上訴人即向乙○○表示依蔡振泰原來告知之地址，發交毒品海洛因。於九十一年九月二十五日下午，蔡振泰電話聯繫乙○○，乙○○依上訴人指示，取得蔡振泰電話後，隨即轉達給上訴人。嗣於九十一年九月二十五日下午三時許，龔建儒委託不知情貨車司機羅標，駕駛大貨車運載該藏有毒品海洛因樹頭，準備送至雲林縣麥寮鄉三盛村三十六號地址，交給蔡振泰，龔建儒並提供蔡振泰電話號碼，以便羅標於找不到路時聯繫使用，不知情羅標即運輸該樹頭南下。於九十一年九月二十五日晚上六時五十四分許，蔡振泰久等毒品海洛因未到，又與乙○○聯繫，要乙○○詢問上訴人，乙○○隨即與上訴人電話聯絡，上訴人告知乙○○司機羅標行動電話號碼，要乙○○轉告蔡振泰，由蔡振泰與司機羅標聯繫。於九十一年九月二十五日晚上七時許，羅標對雲林縣境道路不熟，蔡振泰即與羅標二人電話聯繫，相約於麥寮鄉○○村○○○道路旁碰面，蔡振泰到場後，取得上述毒品海洛因磚支配管領，並即引導羅標運輸該藏有毒品海洛因「樹頭」，至雲林縣麥寮鄉三盛村三十六號地址，順利將該樹頭卸下。嗣經法務部調查局所屬相關調查員見時機成熟，隨即進入屋內逮捕蔡振泰，並扣得上述樹頭一顆，復自該樹頭掩蓋凹洞，扣得毒品海洛因磚三十六對（七十二塊，淨重二萬六千二百四十六點八公克，扣除法務部函核准調查局供醫藥或研究用十公克，剩餘二萬六千二百三十六點八公克），並自蔡振泰處，扣得上述毒品交易款項明細表一紙。蔡振泰供出毒品來源後，上訴人撥電話給蔡振泰，詢其知否如何自樹頭內，取出毒品海洛因，蔡振泰表示看不懂，要上訴人南下處理。於九十一年九月二十五日晚上十時三十分許，上訴人駕車至雲林縣西螺交流道下，為調查員緊急拘提到案。並於九十一年九月二十五日晚上九時五分許，調查員在台中市○○街一九六號乙○○朋友黃智國住處，緊急拘提乙○○到案，並扣得上訴人、乙○○所有，供聯繫販賣、走私毒品用之行動電話各一支（廠牌NOKIA、門號0000000000號為上訴人所有 ，廠牌MOTOROLA、門號0000000000號為乙○○所有），計販賣及運輸毒品所得共美金四十三萬七千元等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人共同販賣第一級毒品罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身），固非無見。

惟查：㈠、有罪之判決書，須將法院依職權認定之犯罪事實，翔記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，始稱適法；倘若理由說明與事實記載不相符合，即屬判決理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實欄記載：「蔡振泰、乙○○、陳澤達成意圖營利販賣毒品海洛因之犯意聯絡，而共同謀議販入毒品海洛因，由陳澤負責提供管道及賣主（指上訴人）」等情，而為本件買賣第一級毒品之犯行（見原判決第二頁第二十六行至第二十八行），亦即認定上訴人係販賣海洛因予蔡振泰之賣方，乙○○、陳澤係受買方蔡振泰之託，共同完成販入海洛因之犯行。依此事實之記載，賣方之上訴人自不可能與買方之乙○○、陳澤、蔡振泰三人成立販賣第一級毒品之共同正犯。然原判決理由欄卻說明上訴人與蔡振泰、乙○○、陳澤共同意圖營利謀議販賣海洛因，其彼此間就販賣第一級毒品犯行有犯意聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯（見原判決第九頁第

二十、二十一行，第十二頁第二十二、二十三行，第十三頁第十六行至第十八行，第二十五頁第十五、十六行，第二十七頁第一、二、三行，第三十頁最後一行至第三十一頁第一、二行，第三十三頁第二十九行至第三十一行，第三十四頁第十四、十五行，第三十四頁最後一行至第三十五頁第一、二行，第三十六頁第十五行至第十九行，第三十七頁第十、十一行，第三十七頁最後一行至第三十八頁第一、二行）。足見原判決上開事實之記載與理由說明不相符合，有判決理由矛盾之違法。㈡、原判決事實欄既認定、記載乙○○、陳澤係與蔡振泰共同謀議後，向上訴人販入海洛因，陳澤負責提供管道及聯絡賣主即上訴人，乙○○則負責帶領蔡振泰接洽販入及價金交付等事宜，則陳澤、乙○○基此犯意而與上訴人接觸所為之相關行為，自難認係與上訴人共同販賣海洛因，乃原判決理由欄又謂陳澤、乙○○與上訴人有共犯販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，顯有未合。㈢、原判決事實欄記載：「蔡振泰、乙○○、陳澤等人遂與上訴人達成運輸及私運毒品海洛因之犯意聯絡」、「上訴人即與蔡振泰、陳澤、乙○○（原判決誤載為蔡振泰）基於共同運送、走私毒品之犯意聯絡，而著手下述運輸海洛因及私運管制物品海洛因進口回台行為」等情（見原判決第三頁第四行至第六行，第四頁第十五行至第十七行），並於理由欄內說明陳澤、乙○○、蔡振泰就此部分犯行與上訴人有犯意聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。惟依原判決事實欄之記載，陳澤、乙○○就運輸海洛因及走私海洛因進口之犯行，並未參與，海洛因運輸、走私進入台灣地區後，乙○○、陳澤就在台灣地區之運送毒品犯行，亦未參與運輸毒品構成要件之行為，僅被動以電話轉告上訴人有關蔡振泰之電話及轉告蔡振泰有關運送海洛因之貨車司機羅標之電話，而此行為似係為完成為蔡振泰販入毒品之目的，足見原判決關於乙○○、陳澤有行為分擔理由之說明，並無事實之根據，已有未合。又原判決認乙○○、陳澤就運輸及私運毒品海洛因部分有與上訴人、蔡振泰謀議之犯意聯絡，然原判決並未於理由內說明其憑以認定之證據與理由，亦有判決理由欠備之違誤。㈣、毒品危害防制條例第十九條第一項固規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。但共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收。原判決就本件犯罪所得之總金額美金肆拾參萬柒仟元，並未採連帶沒收主義，對各共同正犯諭知連帶沒收，而分別對上訴人及共犯乙○○重複為沒收及以財產抵償之諭知，亦有可議。上訴意旨指摘原判決關於上訴人部分違背法令，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。又原判決理由欄肆不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ａ