最高法院九十五年度台上字第六五七０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第六五七０號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

李振林律師

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

吳鴻奎律師

選任辯護人

上訴人即乙

選任辯護人

○○之配偶 丁○○

被告

乙○○

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年八月二十二日第二審判決（九十五年度上重訴字第三八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第一五五三０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告甲○○、丙○○及其子林學文（第一審法院通緝中）基於共同私運、運輸及販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意聯絡，由林學文於不詳時間，在中國大陸地區販入原判決附表一所示之第一級毒品海洛因二塊，夾藏於原判決附表二編號三所示枱燈底座內，予以裝箱後，於民國九十四年九月七日，利用不知情之國際快遞公司以國際包裹快遞方式，經香港私運進入台灣地區，送至台北縣蘆洲市○○路三十八巷十九弄二十一附一號「我想家社區」九樓之一張智堯（業經不起訴處分）住處，利用不知情之張智堯收取該包裹，再由甲○○向張智堯拿取，並負責在台灣尋找買家；售賣海洛因所得款項，則由丙○○代林學文收取。同年九月七日，甲○○接獲林學文通知，謂夾藏海洛因之包裹已寄送張智堯住處，甲○○即邀被告乙○○一同前往取貨，允諾取得海洛因後給予報酬。乙○○乃與甲○○基於共同運輸第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於同月八日上午十一時二十分許，由甲○○駕車搭載乙○○自台中北上；但經甲○○以電話與林學文聯絡結果，因包裹尚未寄達，甲○○遂於確認「我想家社區」所在位置後，與乙○○返回台中。嗣經林學文與丙○○聯絡，約定由丙○○於同月九日陪同甲○○拿取上開包裹。迨同月九日上午十時十分許，甲○○駕車搭載丙○○、乙○○北上，於同日下午一時四十分許，抵達「我想家社區」門口，乙○○依甲○○指示，下車向張智堯拿取夾藏海洛因之包裹，欲返回車上時，經法務部調查局北部地區機動工作組人員查獲等情。爰維持第一審論處甲○○、丙○○共同販賣第一級毒品，乙○○共同運輸第一級毒品罪刑，駁回其於第二審之上訴。固非無見。

惟查：㈠原判決事實欄記載甲○○、丙○○及林學文基於共同私運、運輸及販賣海洛因牟利之犯意聯絡，由林學文在大陸地區販入海洛因，利用國際快遞公司以包裹快遞方式，私運至台灣，再由甲○○在台售賣牟利，售賣所得款項，則由丙○○代林學文收取等情（見原判決第二頁第三十一行至第三頁第十四行）。如果無訛，丙○○就販賣海洛因部分，亦有犯意聯絡及行為分擔，自屬共同正犯。但其理由內則謂本件雖未能證明丙○○直接與甲○○、林學文交涉販賣海洛因或參與販賣之全部過程，惟已足徵丙○○知悉甲○○、林學文運輸、走私、販賣海洛因之犯行，並於取得上開包裹後，代替林學文檢查包裹之完整性，是丙○○有參與接運海洛因甚明。縱丙○○於九十四年九月九日與甲○○、乙○○前往「我想家社區」拿取毒品之角色，非如甲○○所述，係負責收取款項及收回剩餘海洛因，仍難謂無共犯之意（見原判決第十四頁第三行至第十二行）。似又認「不能證明」丙○○直接參與販賣海洛因，核與事實之認定相互矛盾；復以丙○○因「知悉」甲○○、林學文運輸、私運及販賣海洛因，且為林學文檢查包裹，據以推論其僅「參與接運海洛因」，亦有違論理法則。㈡運輸毒品罪以開始搬運、輸送毒品為著手，而以起運離開現場為既遂。原判決認甲○○接獲林學文通知夾藏海洛因之包裹寄達後，始與乙○○基於共同運輸毒品之犯意聯絡，與乙○○前往「我想家社區」拿取該包裹等情。倘若屬實，乙○○係於海洛因私運入境，寄達「我想家社區」後，始擬參與此後之運輸行為。查證人張智堯在法務部調查局北部地區機動工作組供稱：「我舅舅張繼濃打電話後的幾分鐘，就有一男子打電話到我家，問我是不是張先生，並說他要來拿前述我舅舅交代的紙箱……打完電話，我就依指示拿該紙箱到樓下，當時只有他（即乙○○）一個人，我交給他之後，他即遭貴局人員逮捕……。」復於檢察官偵查中證稱：「……我舅舅要我拿包裹到社區門口，說有人會去拿。我就拿下去，有一個人問我是否為張先生，我說是，我就拿給他，他就被警察抓走了……」等語（見一五五三０號偵查卷第四十頁反面、第四十三頁）。原判決亦認乙○○「下車向不知情之張智堯拿取上開夾藏海洛因之包裹，嗣於拿取後，欲走回車上途中」為警查獲等情（見原判決第四頁第九行至第十一行）。從而乙○○既甫於取得夾藏海洛因之包裹，欲返回車上時，即被查獲，客觀上能否認為已經起運離開現場，而得論以運輸毒品之既遂？尚非無疑。實情如何，猶待究明，始足為判決之基礎。㈢原判決謂其附表二編號五所示行動電話（不含ＳＩＭ卡）係丙○○所有，供丙○○與林學文、甲○○聯絡販賣、運輸、私運毒品之用；編號六所示行動電話（不含ＳＩＭ卡）係乙○○所有，供乙○○與甲○○聯絡運輸毒品之用，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收之（見原判決第二十二頁第三十行至第二十三頁第一行）。但依原判決附表二編號五記載，0000000000號行動電話之所有人則為甲○○，而非丙○○，是原判決之此部分論敘，前後亦有矛盾。又同附表編號六所示乙○○所有0000000000號行動電話，究竟如何供本件犯罪之用，判決內未加明白認定，尤不足為適用法律之依據。另原判決認九十四年九月九日凌晨一時四十分許，林學文撥打丙○○之0000000000號行動電話，通知丙○○已安排甲○○駕車前來接其北上拿取海洛因（見原判決第三頁第二十七行至第二十九行）。則該行動電話似亦供聯絡運輸毒品之用，何以不予沒收，未說明其理由，併有違誤。㈣稽之第一審審判筆錄，第一審審判長於審判期日僅告知被告等「起訴書及併案意旨書」所載罪名即販賣第一級毒品罪名（見第一審卷第二宗第一三九頁），對於被告等所犯私運管制物品進口罪、運輸第一級毒品罪等罪名，則未告知，其所踐行之訴訟程序，非無瑕疵，乃原審未加糾正，仍予維持，亦有可議。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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