最高法院九十五年度台上字第七四四號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十五年度台上字第七四四號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　號

上列上訴人因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年六月二十五日第二審判決（九十二年度上訴字第一二七九號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十一年度偵字第三九五四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○在公有山坡地內未經同意擅自墾殖、占用，致生水土流失罪刑；又連續在公有山坡地內未經同意擅自墾殖、占用致生水土流失罪刑；並依法定其應執行刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟按水土保持法第三十二條第一項在公有或私人山坡地內未經同意，擅自墾殖、占用，致生水土流失之處罰，為實害犯，以發生水土流失之結果為必要，並以未經同意，擅自墾殖、占用為前提，此觀該法條之文義自明。又證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異。本件原判決對於上訴人辯稱：本件系爭之基隆市○○區○○段四六、四七地號土地，係其祖父簡乞食向政府機關承租，對土地有地上權，磚造房子（如原判決附圖一編號Ａ、Ｂ）是簡春塗生前蓋的云云，經向財政部國有財產局台灣北區辦事處基隆分處函查覆稱：「基隆市○○區○○段四六、四七、四八地號土地上為國有土地，經查相關列管資料記載均未出租，且無其他權利存在」，有該處民國九十一年十月十五日台財產北基二字第０九一０００八一一六號函暨土地登記謄本一份可稽，而系爭磚造房子為上訴人所蓋，並據其在檢察官偵查中自白在案，認所辯不可採，雖非無所本。但據上訴人所提出之其祖父簡乞食與郭何腰治、江劉雪珠、林柯金玉、戴彩屏於四十五年十二月十五日所立之同意書，上載：「立同意字據人郭何腰治、林柯金玉、江劉雪珠、戴彩屏等於民國四十五年二月二日向基隆市政府申請槓子寮山地一一七、一二四、一三０－一、一七七等四筆地號國有林地租地造林，經林產管理局及當地政府派員會同勘查並核准在案，惟該林地對於一切工作，恐難顧及，各申請人願意徵得簡乞食同意協助與管理，除應繳納政府一切稅額及費用等等共同負責外，如將來林木生長售賣盈利者簡乞食亦應享受五分之一之權利，但不得私自行動有不軌行為發生，恐口無憑特立同意字據一式五紙，各執乙紙為照」云云（見本院卷內上訴狀證㈠），參酌其所提之遺產分割協議書（內載系爭磚造房子之分割）、簡春塗、簡興順之戶籍謄本、基隆市○○區○○段四七地號八十八年五月八日重測登記前之地號為：基隆市信義區○○○段槓子寮小段一一七地號之土地登記謄本（均見本院卷內上訴狀所附證物），上訴人之上開辯解，似非全然無據，揆之首開說明，因關係上訴人辯解是否可信及能否依水土保持法第三十二條第一項論處罪刑之判斷，自有再加調查、審認之必要。又上訴人在如原判決附圖一編號Ｃ所示之位置建造水坑（化糞池）面積三點一二平方公尺部分，是否有造成水土流失之情形，並未據原判決具體明確說明其依憑之證據，遽論此部分罪刑亦非妥適。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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