最高法院九十五年度台上字第七六一號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十五年度台上字第七六一號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

甲○○

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上列上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年十一月九日第二審判決（九十四年度上訴字第一二九一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第一六四七四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定被告甲○○係內政部營建署南區工程處（以下稱南區工程處）南宅組派駐在台南市○○路37巷2號之3「新興工務所」之約僱幫工程司，明知中央政府各機關員工，因公奉派出差報支旅費，按出差人員職務等級報支，出差地點距離機關所在地60公里以上，且有在出差地區住宿事實者，得在各該職務等級規定標準數額內，檢據核實列報住宿費。嗣被告於民國91年5 月份至92年10月份期間，共計前往台北市出差23次，每次出差均住宿於台北市○○○路○段183巷30號3樓之「東芳蒂旅店」，該旅店每日房間費用僅收取新台幣（下同）1,100 元，合計住宿47日。

詎被告竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，並與該旅店負責人林秀燕共同基於填製不實會計憑證之概括犯意聯絡，於每次住宿後或每月份月底，連續囑由林秀燕開立依被告職務等級規定每日住宿費1,400 元之不實數額統一發票，被告再檢具該虛增不實金額之統一發票並據以填具出差旅費報告表，持向南區工程處報支出差旅費，致該單位會計人員陷於錯誤而如數發放。被告連續以此方式詐領虛增不實之住宿費合計14,100元（出差日期、事由、住宿天數、申報金額、溢領金額及統一發票等詳如原判決附表所示）。嗣因被告所申請出差旅費憑證中，由「東芳蒂旅店」所開立之92年7月3日、7月15日、7月28日統一發票，其流水號碼分別係VD 00000000、VD00000000、VD00000000 ，屬於連號，且出差日期在前者反而發票號碼在後，南區工程處乃針對此等「發票號碼連號」並「前後順序錯誤」之異常情形進行查證，被告為圖掩飾，乃於92年8 月27日以「旅店開立發票時，日期前後順序錯誤，未能詳查」為由，簽請將所參加內政部營建署建築工程施工規範修訂會議之6次住宿費11,200 元，更正為5,600 元，並退還5,600 元。後因內政部營建署政風室檢舉，通報調查單位調查，被告又於93年9 月21日簽呈主動退還11,700元（以住宿39日、每日差額300元 計算）等情。因而撤銷第一審論處被告連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑之判決，改判依牽連犯規定，從一重論處其共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪刑，固非無見。

惟查：㈠、認定犯罪事實所憑之證據，須實際上確實存在，就該案卷宗不難考見者，始克當之，倘判決書內所記載之證據，與卷宗內筆錄或文件之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決理由貳、之說明採台北市政府警察局中山分局92年10月14日北市警中分督字第0000000000號函及流動戶口名冊為被告論罪證據之一，然卷內則有台北市政府警察局中山分局92年10月14日北市警中分督字第00000000000 號函及該函檢送之流動戶口名冊影本（偵查卷第25至59頁）。原判決似將第00000000000號函誤為第0000000000 號。而該函所附流動戶口名冊內，並無被告相關住宿資料之記載，乃原判決採該項證據資為被告住宿東方蒂旅店，而浮報住宿費用之論據，其採證自屬違法。㈡、貪污治罪條例第五條第一項第二款所定利用職務上之機會詐取財物罪，其所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上之一切事機，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固不論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦應包括在內，要不以職務上有最後決定權者為限。原判決既認定被告係利用因公奉派出差報支旅費之機會虛增詐領住宿費，能否認與其職務全然無關，不符「利用職務上之機會詐取財物」之要件？殊屬可疑，原審未詳加勾稽釐清，遽認被告僅成立普通詐欺取財罪，亦嫌速斷，其審理猶有未盡。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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