最高法院九十六年度台上字第一八０九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第一八０九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

陳育仁律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年二月七日第二審判決（九十五年度上訴字第二八四七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第一三七八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○未經許可，向不詳之人以不詳代價購入第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命後，基於販賣之概括犯意：㈠、自民國九十四年八月間起至同年九月十三日止，先後以0000000000號行動電話與蔡元成聯絡販賣海洛因、安非他命事宜，雙方約定海洛因一錢新台幣（下同）一萬元，安非他命一小包三千元之價格售予蔡元成，交易地點在台中市○○路旱溪橋頭附近便利商店外，連續販賣海洛因共七次，每次以最低購買額三千元計算，及安非他命共三次以三千元計算。㈡、九十四年八月三十一日八時四十分許，以同一行動電話聯絡詹雅芳，約定在台中市○○路橋下附近，由詹雅芳向上訴人購買海洛因一小包一千五百元。之後數日內，以相同方式約定後，以同一價格販賣海洛因四次給詹雅芳。㈢、九十四年九月一日凌晨二時二十分許，上訴人以同一行動電話聯絡陳坤熙在台中市○○路與健行路口附近，向其購買安非他命一錢六千元。嗣於同日十九時二十一分許，又以相同方式在同一地點將安非他命一包，以四千元販賣予陳坤熙等情。因而維持第一審依刑法修正前連續犯之規定，論處上訴人連續販賣第一級毒品及連續販賣第二級毒品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、原判決認定上訴人自九十四年八月間起至同年九月十三日止，連續販賣予蔡元成海洛因七次、安非他命三次，共十次之事實，並未說明其所憑之具體證據。而於理由中所引述監聽上訴人與蔡元成之通訊內容，亦不足以證明上訴人與蔡元成於通訊後確有交易若干海洛因或安非他命之事實。原審據以判決上訴人有罪之基礎，已嫌理由不備及有證據上理由矛盾之違誤。且原判決事實先認定上訴人與蔡元成約定海洛因以一錢一萬元之價格售予蔡元成，之後又記載其販賣海洛因共七次、每次以最低購買額三千元計算云云，亦有認定事實先後矛盾之違誤。㈡、原判決事實認定上訴人於九十四年八月三十一日販賣海洛因予詹雅芳一小包一千五百元，又於數日內以同一價格販賣四次給詹雅芳等情，係以監聽上訴人與詹雅芳之通訊內容，及詹雅芳於偵查中之證述為論據。然依原判決理由貳、一、㈢、⑴、⑵引述監聽上訴人與詹雅芳於九十四年八月三十一日之通訊內容，上訴人並無以海洛因一小包一千五百元販賣予詹雅芳之事證。另引述詹雅芳於偵查中證稱：「我同學拿給我的，我有向朋友拿過，但是沒有錢買，有綽號叫冬山的，透過朋友，五、六次都是一級毒品，有時我朋友要拿二千元，我幫朋友拿，有時拿一千五百元，最多是二千元，那天量很少不夠一千元，所以他沒有跟我收」等語，先後說詞不一，且與通訊內容相異，原判決竟採為上訴人有罪之論據，自非適法。㈢、原判決認定上訴人於九十四年九月一日凌晨二時二十分許，以電話與陳坤熙聯絡後，由陳坤熙向上訴人購買安非他命一錢六千元，嗣於同日十九時二十一分許，又以相同方式將安非他命一包四千元之價格販賣予陳坤熙之事實，係以警方監聽其二人之通訊內容及陳坤熙於偵查中之證述為論據。然依原判決理由中引述之通訊內容，並不足證明上訴人於九十四年九月一日確有販賣安非他命給陳坤熙一次六千元及一次四千元之事實。而陳坤熙所證述其「約在九月份時買了一次」之語，亦不能證明陳坤熙偵查中之證述與事實相符。原審未切實查明實情，即採為論罪之資料，猶有與證據法則不相適合之違誤。㈣、上訴人於原審準備程序中曾聲請傳喚證人蔡元成、陳坤熙、詹雅芳到庭，查明渠等偵查中與第一審所述，何者較為真實（見原審卷第五十四頁），而該等證人於偵查中及第一審時所為之證詞，確有相異不符之情形，委有再行傳喚詳加調查之必要，乃原審未予傳喚，亦未於判決中說明不予傳喚之理由，遽行判決，自屬可議。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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