最高法院九十六年度台上字第二三三二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第二三三二號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年二月八日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第三七一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第一六六三四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○前受有期徒刑之執行完畢未滿五年，猶不知警惕。緣郭建志於民國九十四年七月二十五日下午七時四十分許，因持有第一級毒品海洛因為警查獲，經供出毒品來源並為配合員警查緝毒品，乃於同日晚間九時五十六分二十八秒許，以行動電話與上訴人聯絡，佯稱：欲購買約一兩之海洛因，請上訴人詢問王進鴻，有無一兩之海洛因及售價等語。上訴人應允並即將郭建志欲購買海洛因之事轉知原即有意圖營利而販賣海洛因故意之王進鴻，上訴人並密集以行動電話與王進鴻、郭建志相互聯絡，經合意以一兩海洛因價金新台幣（下同）十八萬元為交易，而郭建志、王進鴻均各自允諾若買賣成功後，將各給予上訴人一萬元酬勞。上訴人遂與王進鴻共同基於意圖營利出售海洛因之犯意聯絡，由王進鴻先行單獨向不詳姓名者以十五萬元販入海洛因三包（合計驗餘淨重三八．六九公克）後，再由上訴人與郭建志約定在高雄市○○區○○路六三三號「大帑殿KTV」店交易。嗣於翌（二十六）日零時三十分許，王進鴻攜帶上開三包海洛因抵達該KTV店前，與上訴人會合後一同進入中庭時，即為埋伏之員警當場查獲，而販賣未遂等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以共同販賣第一級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑拾年，並為相關從刑之宣告。固非無見。

惟按：㈠、所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因他人之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。其如由司法警察主導進行，因係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因此萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，然其手段如顯然違反人權之保障，且逾越偵查犯罪之必要程度，則所取得之證據資料，是否具有證據能力，即應詳加研求。經查上訴人於第一審即辯稱：伊係因受陷害教唆而涉及本件犯罪等語（見第一審卷第二０七至二０九頁）。原判決於事實欄雖記載共同正犯王進鴻原即有販賣海洛因以圖利之故意等情（見原判決第二頁第九至十行），然於理由內並未說明其憑以認定之證據，已嫌速斷。且原判決就公訴意旨另指上訴人與王進鴻二人，於被誘捕之前，曾連續販賣第一級毒品予郭建志等情部分，既認不能證明其犯罪（見原判決第十三至十四頁，理由八），此部分之論斷倘若無誤，則如何得謂上訴人與王進鴻原已具有犯罪之故意，而認警方之誘捕非屬「陷害教唆」？即有詳加說明之必要。原審對於上訴人前揭抗辯何以不足採取，未置一詞予以指駁，遽行判決，難謂無判決理由不備之違法。㈡、施用毒品者所稱向某人買受毒品之指證，雖不得作為該人受有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；亦即須有補強證據以擔保其指證之真實性，始得採為論罪之依據。然其所補強者，非以事實之全部為必要，祇須補強證據與該指證相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，即可當之。本件關於公訴意旨另稱：上訴人與王進鴻二人基於概括犯意，自九十四年五月中旬起，推由上訴人與郭建志聯絡，以每次八千元至九千元之價格，販賣不詳數量之海洛因予郭建志二、三次。因認上訴人涉有與王進鴻共同連續販賣第一級毒品之罪嫌云云部分，原審經審理結果，認不能證明上訴人犯罪，而不另諭知無罪。係以：證人郭建志於警詢時雖稱：伊於九十四年五月中旬，經由綽號「小飛俠」之上訴人居中介紹向綽號「醜猴」之王進鴻購買海洛因，以八千元至九千元不等之價格共買二、三次等語，然並無其他相關之毒品或可認上訴人有販賣毒品之工具等物扣案可佐，無從形成確信之心證而為有罪之判決等由，為其論據（見原判決第十三至十四頁，理由八）。然依原判決事實欄之記載，本件係因證人郭建志持有海洛因，經警查獲後，供出其毒品來源，因而配合警方，佯裝購買而查獲上訴人及王進鴻，並當場扣得王進鴻攜帶之上開海洛因三包等情。倘若不虛，則郭建志向警方所供其於案發前，曾透過上訴人之聯絡，而向王進鴻購買海洛因等陳述（見警卷㈢第十六頁），得否與警方果依郭建志供出之來源而查獲上訴人及王進鴻，並扣得前揭海洛因等事證，相互補強利用，而使上訴人被訴於案發前，即曾與王進鴻共同販賣海洛因予郭建志之犯罪事實獲得確信？自有仔細勾稽審酌之必要。原判決未予詳察究明，遽為此部分有利於上訴人之論斷，亦有未合。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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