最高法院九十六年度台上字第七六九號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台上字第七六九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

陳煥生律師

上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十月五日第二審判決（九十五年度選上訴字第五五號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十四年度選偵字第六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審判決，改判依修正前連續犯之例，適用有利於上訴人甲○○之行為時法，論處上訴人連續意圖漁利，包攬對於有投票權之人，交付賄賂、不正利益，而約其投票權為一定之行使罪刑，固非無見。

惟按公職人員選舉罷免法第九十一條之一，關於意圖漁利，包攬對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或一定之行使之罪（下稱本罪），其所謂「包攬」，係指意圖利用他人競選從中獲利而承包招攬，其包攬之對象為「有投票權之人」，指特定或可得確定之有投票權之人，而所包攬之事務為「行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其一定之行使或不行使投票權」，係指以上開內涵為包攬之客體，但不以已著手於該包攬客體之內涵為必要。上開犯罪構成要件之事實，自應於犯罪事實中翔實記載，並於理由內說明其憑以認定之證據，始為適法。又本罪以「包攬」行為為特別之構成要件，如行為人意圖漁利，就上開所指包攬之對象及事務之內涵，已向候選人「招攬」，應認已著手於犯罪構成要件之實行，不以是否已獲取利益為必要，亦不以是否已著手於「行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約使有投票權之人，為一定之行使或不行使」為必要。次按有投票權人即包攬之對象，為本罪規範之客體，如行為人以虛擬之人佯稱為有投票權之人，向候選人「包攬」，因對於選舉不足以發生不正確之結果，自非本罪規範之犯罪行為。本件依原判決事實之認定，對於上訴人所提出如原判決附表一、二所示之直式或橫式打字名單，並未認定名單之內容，是否均為有投票權之人，事實未明，尚不足為是否該當該罪之判斷，揆之上開說明，難謂適法。又原判決認上訴人如原判決事實二、三所指之犯罪屬連續犯，並未比較法律已變更，而以修正前連續犯之規定有利於上訴人，遽論連續犯以一罪論，亦有判決理由不備之違法。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

Ｋ