最高法院九十六年度台上字第一０九０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第一０九０號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人等因被告公共危險等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年七月六日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第一００號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度少連偵字第三四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○殺人未遂部分之科刑判決，改判依想像競合犯從一重論處被告放火燒燬他人所有之汽車，致生公共危險罪刑（處有期徒刑一年六月），及維持第一審論處被告共同於陸路以群聚飆車競駛之方法，致生往來危險罪刑（處有期徒刑五月）部分之判決，駁回被告在第二審之該部分上訴，並定應執行刑為有期徒刑一年九月，緩刑三年，固非無見。

惟查：（一）按刑法殺人未遂與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意為斷。不能因與被害人素不相識，原無宿怨，即認為無殺人之故意。依原判決認定之事實，被告係因被害人洪文證所駕駛、內載洪文欽之自用小客車與其等飆車車隊同向行駛爭道，竟隨即開始追逐前開自用小客車，並對行進中洪文證所駕駛之自用小客車右前窗投射信號彈，致該彈火傘衝入上開自用小客車內，造成該車右前座座椅部分起火燃燒，並致汽車右前座、車頂左右兩側均遭燒燬等情（見原判決第二、三頁）。而行進中之自小客車，其車內之油箱必裝有汽油，車上亦放置有其他易燃物，若遇火源可瞬間起火，並引起汽車燃燒或爆炸，如其內乘客不及逃出車外，極易肇致傷亡之結果，此為公眾週知之事實。被告為民國七十一年六月十四日生，有其年籍資料可證，則其於八十九年十二月十六日為上述行為時已年滿十八歲，當知此情，竟仍向行進中之自用小客車投射燃燒信號彈，是否無殺人之確定或不確定故意？

即頗值研酌。原判決僅以被告與洪文證、洪文欽並無仇怨，僅因飆車競速爭道引發爭端為由，即謂其應無殺人之動機云云（見原判決第十五頁第十六至十八行），揆諸前開說明，即嫌速斷，並有理由不備之違法。（二）證人洪○○、鄭○○、登○○固分別於警詢或偵查、少年法院證陳係被告向洪文證所駕駛之自用小客車丟擲信號彈云云，然鄭○○、登○○於接受警局最初詢問時，對究係何人向上述自用小客車丟擲信號彈一節，原稱不知道或不清楚（見高雄市政府警察局前鎮分局高市警前分刑字第０一四一０號刑案偵查卷第十七頁反面、第十九頁反面），洪○○則未提起此情（見同上警卷第十四頁反面）。嗣經警方以其等向洪文證所駕駛之自用小客車丟擲信號彈均涉有公共危險罪嫌，移送台灣高雄少年法院調查後，始皆改稱係被告丟擲信號彈的云云。然洪○○於第一審審理中卻陳稱：「（當初在警詢時，所述是否實在？）因為當時心裡很害怕，所以才說是張某（指甲○○）……當時我也沒有看見是何人拿該信號彈……」、「（警詢時，為何說信號彈是張某所發射？）我是因為警員說我的朋友說是張某發射，所以我也就這樣說」、「（為何在少年法院時也這樣說？）法官是照著筆錄問，所以也就照著警詢筆錄回答」、「（實際情形？）我只有看到有東西射進被害人的車內，之後車子就著火」（見第一審卷第一００、一四九、一五０頁）；登○○並證陳：「……我有看到甲○○手上拿東西，但不確定他有否發射，也不知那是何東西……之前飆車時，沒有看過張某有拿該東西」（見第一審卷第一四九頁）各等語，復皆否認其等前於警詢或少年法院供詞之真實性，前後證詞已見不一，且洪文欽於第一審指丟擲信號彈之人係被機車搭載且未戴安全帽者（見第一審卷第六七、一五一頁），但楊濟銘、郭○○、登○○皆供證被告於案發當晚確有戴用安全帽（見第一審卷第一三七、一四八、一五一頁；原審上訴卷第七六頁），則洪○○、鄭○○、登○○於警詢或偵查、少年法院指係被告向自用小客車丟擲信號彈云云，是否實在？非無疑義，且此於被告之利益有重大關係，原審未審酌前情，復未於理由內為必要之說明，遽行判決，亦嫌速斷。本院前次發回意旨亦已予指明，原判決仍未於理由內為必要之說明，自不足以昭折服。（三）按緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，固屬法院裁判時得依職權裁量之事項。惟法院行使此項裁量職權時，必須符合所適用之法規之目的，更進一步言，必須受法律秩序之理念所指導，即應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之。本件原判決理由說明：被告犯罪時僅十八歲，年輕識淺，一時失慮，觸犯刑章。事後已與被害人洪文證、洪文欽達成民事和解，且自九十三年十一月十日起按月給付賠償金，迄九十五年六月二十日止，已給付新台幣（下同）二十萬元，尚餘五萬元未給付，足見其有履行債務之誠意，是原審審酌被告經此偵審程序及科刑教訓，當知所警惕，應無再犯之虞，認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併為緩刑三年之宣告等語（見原判決第十六、十七頁理由六）。惟依原判決認定之事實，被告既為帶頭飆車之人，又罔顧他人身體、性命安全，朝被害人行駛中之自小客車右前車窗丟擲信號彈，致該自用小客車之右前座座椅部分起火燃燒，車內之被害人見狀逃出車外，並向附近住家請求協助救火，被告竟仍不罷手，夥同其他飆車者，或騎乘機車，或分持棍棒及鐵管等不詳器物，共同追打無辜之被害人（見原判決第一、二頁），堪認被告為首謀之人，行為至為惡劣，且被告自案發以來，均矢口否認有丟擲信號彈之犯行，難認犯罪後有悔改之意。原判決於理由中亦認定：「被告甲○○於飆車過程中，單獨放火燒燬他人行駛中之汽車及造成被害人洪文證、洪文欽成傷，致生公共危險，恣意妄為，行為乖張，目無法紀，嚴重破壞社會治安，犯罪情節重大，於犯罪後之法院審理中猶飾詞狡卸，毫無悔意」（見原判決第十六頁第十四至十八行），則原審對被告宣告緩刑，是否足使被告心生警惕？有無暫不執行為適當之具體理由？原判決於裁量被告是否適宜宣告緩刑時，未就前揭情狀究明，就如何不影響比例、平等等一般法律原則之判斷，亦未予闡述，而逕予宣告緩刑，難謂無判決理由不備之違誤。檢察官及被告上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決認被告犯傷害罪部分，基於審判不可分原則，併予發回，合予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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