最高法院九十六年度台上字第一七六五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第一七六五號

上訴人

甲○○

上訴人

號

選任辯護人

簡安頓律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年六月二十二日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第二六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第二一四二八、二四三五九、二四六０一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人於民國八十三年至八十六年間曾任台北縣板橋市第七屆市民代表。八十五年八月一日，賀伯颱風侵襲，造成台北縣板橋市江翠等地區五十一里嚴重淹水，因板橋市公所及支援之軍方人力不足，無法在短期清運大量垃圾、廢棄物，板橋市公所乃採處理災後緊急救災之權宜措施方式，其中並通知里長、市民代表找廠商協助清運，並委由災區里長、市民代表負責協助驗收證明。上訴人亦受板橋市公所委託，代為從事驗收職務，為受公務機關委託承辦公務之人，即向從事清運廢棄物業者之日邦營造有限公司（下稱日邦公司）負責人林進發（業經判處罪刑確定）洽商借用日邦公司牌照，並僱用車輛、機具承攬清運板橋市○○街等災區之垃圾、廢棄物。迨於清運完成時，上訴人即意圖為自己不法之所有，而利用受託承辦驗收職務上之機會，虛列、浮報如原判決附表（下稱附表）一、二所示參與清運車輛之天數及車次，並在不實之「清運作業明細表」上簽章證明驗收無誤。並要求林進發提供日邦公司大小章及開立上開不實金額之統一發票，於八十五年九月七日持向板橋市公所清潔隊承辦人葉德成申報請領清運款，而向板橋市公所詐取新台幣一百零一萬四千三百元等情；因而撤銷第一審科刑之判決，改判依牽連犯之例論處上訴人受公務機關委託承辦公務之人，利用職務上之機會，詐取財物罪刑，固非無見。

惟查：按貪污治罪條例第二條所指受公務機關委託承辦公務之人，係謂其所受委託承辦者，必為該機關職掌公共事務（公權力）範圍內之公務，受任人因而享有公權力之職權及權利主體之身分，於其受任之範圍內行使公權力而言。至若受公務機關委託，而所承辦者僅係在行政機關指示下，協助該機關處理行政事務，性質上僅為機關之輔助人力，並非獨立之官署或具有自主之地位，尚難認係受公務機關委託從事公務之人員。原判決以上揭事實認定上訴人係受板橋市公所委託，代為從事驗收職務，為受公務機關委託承辦公務之人，係以證人葉德成證稱：「（代表是否有監督權？）我們那時候因為很亂，所以當時隊長有指示，才請他們監督」、「市民代表可負責點驗」等語；上訴人於檢察官聲請羈押時亦坦承「是清潔隊分隊長葉德成同意（我作見證）的，因為我是市民代表」等語；板橋市公所九十二年二月二十七日北縣板法字第０九二００一一六一九號函亦載明：由於受災面積廣闊，巷弄四處分布，本所人力不克全面兼顧，基於緊急救災之需要，採取權宜措施，商請災區市籍基層服務人員（包括里長、代表）在各區自願就近協助引導救災及作業簽認，以利加速救災之工作等情；以及日邦公司出具之清運作業明細表上驗收證明人欄，確有將里長及代表併列情形，為其認定上訴人確實已受板橋市公所委託負責協助驗收工作之理由；但查證人高鳳卿（即板橋市公所清潔隊文書人員）於法務部調查局台北縣調查站（下稱台北縣調查站）證稱：除彙整相關書表及經辦承包商請款作業外，亦有負責於清運期間與承包商或監工之里長、市民代表聯繫查記清運事宜，當時隊長鍾茂松曾交付我與承包商聯繫查記清運地點等語（見第二一四二八號偵查卷二第三九頁）。證人葉德成於台北縣調查站亦證稱：「核對車輛清運進場單是隊長鍾茂松指示高鳳卿核對，高鳳卿整理核對後製作請領工程款項目單，我在驗收欄上簽章……」、「我負責審查清運業者陳報之清運資料，及核算該核發多少清運款給清運業者，災後清運工作結束後，日邦公司請領清運款經我核章後，另經隊長鍾茂松審核，再經主計核章製作傳票，再交財政、主秘核章，交由出納支付款項」等語（見第二一四二八號偵查卷二第二七至第二九頁、第一一四八號他字卷第十四頁背面至第十五頁）；足見該次風災協助清運垃圾之廠商請款程序，於出具「清運作業明細表」及統一發票後，板橋市公所人員高鳳卿核對是否與車輛清運進場單相符，並製作請領工程款項目單，且依序經由高鳳卿、葉德成在驗收欄上核章逐級上呈。又證人陳國勝於台北縣調查站證稱：賀伯風災清運工程驗收須由業務單位依規定程序驗收辦理，該清運工程，民意代表不可以驗收或出具驗收證明，因為市民代表不能代表行政機關驗收或出具驗收證明，縱然經單位首長批示同意，主計單位審核時也不可准予核銷，我也不會同意。業務單位依明細表為驗收證明，並由市民代表出具驗收證明，業務單位再據以向主計單位核銷請款，是不合規定的，因為驗收或證明人依該明細表負責驗收，不可委由民意代表出具證明驗收。而日邦公司向公所請款，出具之驗收或證明人為清潔隊的葉德成，所以主計單位認定的驗收人或證明人為葉德成，不可由上訴人證明驗收，該明細表應由葉德成負責驗收等語（見偵字第二一四二八號卷三第四至第五頁）。證人謝喜美於台北縣調查站證稱：本件在招標、比價、議價上可從權處理，但未規定驗收可從權處理，故驗收仍須依規定辦理。本件驗收程序，應該是發包完工後，業務單位派人驗收並通知相關單位監辦，驗收合格後業務單位先行審核單據、憑證送主計單位報銷，經主計單位審核，再送財政單位付款，民代不可驗收或出具驗收證明，只有業務單位才可派員驗收，一定要市公所行政單位人員才可驗收，市民代表不可代表驗收，只能會同行政單位人員勘察。

代表不可以出具該驗收證明，如果我審核以市民代表出具的驗收證明我不會同意核銷，當時由業務單位（清潔隊）審核後送給我，我都同意核實（見第二一四二八號偵查卷三第九頁至第十頁）。證人賴金發（即板橋市公所秘書室總務）證稱：本件縣府二七一四八六號函只規定招標、比價、議價可從權辦理，未規定驗收可從權辦理，驗收要依規定辦理，本案在驗收上清潔隊可請各分隊依轄區驗收，另要會同主計和政風單位監驗，也可找該里里長驗收，市代會代表不可驗收……甲○○不具有出證明驗收之人，所以該證明單是非法，不能做為驗收證明等語。則高鳳卿、葉德成前揭證稱渠等或於清運期間當時與承包商或監工之里長、市民代表聯繫查記清運事宜，以及有車輛清運進場單製作等情，究竟是否屬於驗收業務？若認上訴人係受委託而具有驗收該清運工程之職權及權利主體，何以高鳳卿、葉德成於日邦公司請款時，仍分別要核對車輛清運進場單、覆核？原判決所認上訴人有監督權、負責點驗、有權簽認及在清運作業明細表上驗收證明人欄簽名等情，係基於受託行使驗收公權力？抑僅會同或協助驗收單位統計、計算清運車輛之車次及數量，而為板橋市公所驗收人員之輔助人力？非無再行研酌之餘地，原判決未詳審酌及此，遽為判決，尚嫌率斷，併不無應於審判期日調查證據未予調查之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ｑ