最高法院九十六年度台上字第二七九四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第二七九四號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年二月一日第二審判決（九十五年度上訴字第一二四七號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十五年度偵字第二七九六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○於民國九十三年間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑三月確定，於九十三年十一月九日易科罰金執行完畢，詎仍不知悔改。上訴人與謝英玲（綽號「小隻」，由檢察官另案偵辦）及林福添（業經判刑確定）為朋友關係。緣住台中市之謝英玲因不詳原因，持有第一級毒品海洛因、槍彈及槍管等物，欲交給住台北縣新莊市之上訴人。上訴人乃於九十四年一月五日晚上九時前某時或於九十四年一月五日前某日，撥打電話將上情告知林福添，謝英玲亦於九十四年一月六日晚上，再撥打電話告知林福添，林福添因有感於曾受甲○○、謝英玲幫助，遂應允之，林福添女友賴麗娟（經判刑確定）明知林福添受上訴人及謝英玲請託，欲至台中拿取毒品海洛因、槍彈及槍管等物，轉交上訴人，亦認須還上訴人人情。上訴人、謝英玲、林福添及賴麗娟四人均明知毒品海洛因及槍彈等，均屬違禁物，不得運輸，竟仍基於共同運輸第一級毒品海洛因及運輸可發射子彈具有殺傷力槍枝、子彈及槍枝主要組成零件槍管之犯意聯絡，於九十四年一月六日晚上八時許，由林福添駕駛車號不詳之小客車搭載賴麗娟，自桃園縣中壢市○○路○段四八三號３Ａ４室住處，一同出發至台中。二人抵台中市○○路謝英玲住處時，賴麗娟在車上等候，由林福添下車向謝英玲拿取欲轉交予上訴人之毒品海洛因一包（淨重0.19公克，空包裝即透明塑膠袋重0.21公克）及可發射子彈具有殺傷力仿 WALTHER廠PPK/S 型半自動手槍製造玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000）、具殺傷力直徑約7.8MM-金屬彈頭土造子彈九顆（其中三顆採樣試射後，已滅失）、槍枝主要組成零件土造金屬槍管一枝、不具殺傷力玩具金屬槍管（內具阻鐵）一枝、子彈三十八顆及底火十排等物。林福添回到車上，即將前述槍彈及槍管等物，置於駕駛座下方，另將前述毒品海洛因一包，及謝英玲贈與林福添施用之安非他命一包（安非他命淨重0.4 公克，林福添、賴麗娟二人，所涉施用或持有第二級毒品部分，未據檢察官起訴）置於賴麗娟隨身攜帶皮包，由賴麗娟保管，二人即再駕車返回桃園住處，而共同運輸第一級毒品海洛因及運輸可發射子彈具有殺傷力改造玩具手槍、子彈及槍枝主要組成零件槍管。林福添於返家途中撥打電話給上訴人，欲告知已取得約定交付之物，惟上訴人因他案於九十四年一月五日晚上九時許為警逮捕，致未能聯繫上，林福添及賴麗娟二人，即攜帶前開運輸之毒品海洛因、槍彈及槍管，逕自返回桃園縣中壢市住處。嗣於九十四年一月七日凌晨四時許，為據報在場埋伏警員查獲，並經林福添、賴麗娟同意搜索，當場扣得上揭槍彈及槍管，並在賴麗娟隨身皮包，查出前述第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各一包等情。因而維持第一審依想像競合犯之規定，論上訴人以共同運輸第一級毒品，累犯罪，處有期徒刑拾貳年；並為相關從刑諭知之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

固非無見。

惟查：（一）按共同正犯除以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪行為之共謀共同正犯外，以有犯意之聯絡及行為之分擔為要件。又以自己共同犯罪之意思，事先同謀之共謀共同正犯，因其並未實行犯罪行為，僅係以其參與犯罪之謀議，為其犯罪構成要件之要素，故對其係如何參與犯罪之謀議，亦應於判決中詳予認定記載，並說明所憑之證據。另按本無犯罪之意思，因他人之教唆始起意犯罪，該教唆之人除於教唆後，又進而實行犯罪行為者，因其教唆行為已為實行行為所吸收，應論以正犯外，應僅為教唆犯。因之，教唆犯與共謀共同正犯就均未實行犯罪行為而言，則屬相同，其區別，在於教唆犯係教唆原無犯罪意思之人犯罪；共謀共同正犯則以以自己共同犯罪之意思，事先同謀而僅由其中一部分人實行犯罪行為，其未下手實行之人亦論以共同正犯。依原判決所認定之事實，本件實行運輸第一級毒品海洛因及槍彈、槍管之人為林福添與賴麗娟二人。上訴人及謝英玲並未有何行為分擔，原判決於理由內說明其四人間有犯意聯絡及「行為分擔」，均為共同正犯云云（原判決第十三頁第十九至二十一行），其理由之說明，已失依據。又原判決認定：因謝英玲有上開毒品及槍彈、槍管欲交予上訴人，上訴人與謝英玲分別撥打電話告知林福添，林福添因有感於曾受甲○○、謝英玲幫助，遂應允之，林福添女友賴麗娟明知林福添受上訴人、謝英玲請託，欲至台中拿取毒品海洛因及槍彈、槍管等物，轉交上訴人，亦認須還上訴人人情，而參與之，二人遂為本件運輸毒品及槍械之犯罪行為等情。如果無訛，則林福添原有無犯罪之意思？即非無疑義，此與上訴人所為，究屬教唆原無犯意之林福添實行犯罪，而為教唆犯？或屬與之有共同犯罪意思之林福添事先謀議，由林福添實行犯罪行為，而為共謀共同正犯？至有關係，原判決未予斟酌釐清，遽行判決，即非適法。（二）證人於審判外之陳述，除法律有規定例外得為證據者外，固仍得作為彈劾證據，然其作用僅在於減弱實質證據之證明力，究不得作為認定犯罪事實之基礎。查原判決理由甲、一已說明：共犯林福添、賴麗娟於台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第一三七五號案件中，就有關上訴人涉案部分所為偵訊供述，係被告以外之人所為陳述，為審判外陳述，屬證人證據方法，應依人證方法調查證據程序，依法命具結始有證據能力，而其所為訊問筆錄，並未依證人程序命具結，雖不得直接作為認定被告犯罪事實與否之證據，惟非不得作為彈劾證據以爭執被告、證人陳述之證明力（原判決第三頁）。即已認其二人於上開案件偵查中之供述，於本案為無證據能力。然原判決復於理由乙、一之（三）之１至５引用其二人於上開偵查中之供陳，而認其於案發後，就上訴人涉案之供詞一致且始終如一，而與事實相符云云，似又根據其所認無證據能力之該二人在偵查中之陳述，資以補強認定上訴人有原判決所認定之犯罪事實。其理由之說明前後齟齬，有判決理由矛盾，及適用證據法則不當之違背法令。（三）原判決理由先則載以：林福添於原審改稱先前供以上揭毒品及槍彈、槍管欲轉交上訴人，係因上訴人前曾向其借車，迄今未歸還，以致其仍得繳納燃料稅，而心生不滿所致；及賴麗娟於原審證稱：當初會供陳查扣物品是欲轉交甲○○，是因當時誤會遭謝英玲、甲○○出賣，始會如此說各等語（原判決第六頁倒數第二至九行）。另卷查林福添及賴麗娟於台灣高等法院九十四年度上訴字第一六四四號案件訊問時，亦陳稱：因為以為是被上訴人與謝英玲檢舉出賣，才故意說他們叫我去拿的云云（該案影印卷第七十九、一七四頁），顯然其二人均翻異前供，以係對上訴人及謝英玲二人誤會及不滿，始為對上訴人及謝英玲不利之供陳。然原判決於理由內復又說明：依共犯林福添所稱，渠二人於偵查時所以供稱該批槍彈、毒品係去台中綽號「小隻」謝英玲處取回，欲交給上訴人等語，乃因渠等懷疑遭綽號「小隻」密報，陷害渠等有槍枝毒品，始說出係「小隻」要其去取槍彈、毒品云云。然依林福添及賴麗娟所述，其等若係懷疑遭綽號「小隻」密報，則報復對象應僅係綽號「小隻」之謝英玲而已，何須牽扯林福添所稱曾對渠等有幫助恩情之上訴人，此顯與常情不符云云（原判決第十頁第六至十三行）。似又認林福添、賴麗娟供陳：僅懷疑謝英玲出賣其二人。其理由之說明前後不一，與卷內資料亦不相符合，且對其二人併稱：誤認上訴人檢舉及對上訴人心生不滿始誣陷上訴人部分，何以不足採信，亦未予說明論列。有判決理由矛盾及理由不備之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ｅ