最高法院九十六年度台上字第二九二０號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第二九二０號上　訴　人　甲○○ 乙○○ 丙○○ 丁○○ 上列四人共　　　同選任辯護人　施秉慧律師上　訴　人　戊○○　女民國○○年○月○○日生身分證統一編號：Ｚ000000000 住高雄市前金區○○○路22號2樓上列上訴人等因違反政府採購法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年三月二十一日第二審判決（九十四年度上訴字第八二０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第七八四二、一三三九七號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。理由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○係高群裝卸股份有限公司（下稱高群公司）之負責人、總經理；上訴人丙○○、丁○○係台通股份有限公司之總經理、經理；上訴人戊○○係三通裝卸股份有限公司之負責人；莊吉雄係太平洋船舶貨物裝卸股份有限公司（下稱太平洋公司）實際負責人；李文炎係高雄碼頭裝卸股份有限公司之協理；許玉照係高宏通運裝卸股份有限公司之駐埠站長；蔡勝宗係小港倉儲裝卸股份有限公司之副理；馬作雄係高聯運通裝卸股份有限公司之副總經理；張洲南係成泰裝卸股份有限公司之負責人；陳松山、蔡寶煌係星港企業股份有限公司之負責人、經理；吳錦海係高雄港裝卸股份有限公司之總經理；蔡明德、謝主敬係連海船舶裝卸股份有限公司之負責人、經理，均為公司之實際經營及負責業務之人。彼等於民國八十八年八月二十日，在高雄市鹽埕區○○○路十七號，成立高雄市船舶貨物裝卸承攬商業同業公會（下稱高雄市船舶裝卸公會），由莊吉雄擔任裝卸公會理事長，均明知承包政府公共工程採購事項，應依公平、公開之程序為之，不得私自串聯而以協議或其他方式，意圖影響決標價格及獲取不當利益，而使廠商不為投標及不為價格競爭。彼等為避免同業競標，冀以較優惠價格得標工程，竟基於共同意圖影響停靠高雄港卸貨之廠商，委託高雄市船舶裝卸公會會員承攬裝卸業務之決標價格，以獲取不當利益，而由莊吉雄於接近公會成立前之不詳時日，召集上開同業公會會員公司負責人或其委派得以全權負責之人，於不詳時、地開會，由莊吉雄提議並決議各會員公司，對台鹽實業股份有限公司（下稱台鹽公司）、台灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司）之裝卸業務，不得私自參與投標，而須由太平洋公司或其指定之公司得標後，再由莊吉雄分配予各會員公司輪流承作工程，而約定就各該工程不為價格之競爭，以利太平洋公司或其所指定之公司得以較高之價格，標得台糖公司、台鹽公司貨物之裝卸工程，而影響決標價格並獲得其間差額之不當利益。上訴人五人及李文炎、許玉照、蔡勝宗、馬作雄、張洲南、吳錦海、蔡明德、謝主敬、陳松山、蔡寶煌等人均表同意，並基於概括之犯意，於台鹽公司、台糖公司發包工程時，均依莊吉雄之指示議妥由如原判決附表《貳》所示之會員擔任投標廠商，於如原判決附表《貳》所示之時間，就台鹽公司、台糖公司之裝卸業務虛偽參與競標，各會員就台鹽公司、台糖公司進港船隻裝卸業務，並按莊吉雄之指示決定輪流承作（承作情形如原判決附表《參》所示），而各會員承作台鹽公司、台糖公司進港船隻之裝卸業務後，必須按承作噸數每噸支付太平洋公司新台幣（下同）一元作為太平洋公司之主導圍標費，及每噸支付四元給公會充作業務費用。另高雄市船舶裝卸公會會員於九十年二月間，得知中國石油股份有限公司（下稱中油公司）嘉義溶劑廠化學品事業部，辦理「外銷桶裝柏油船邊交貨吊裝工作」採購招標，甲○○、丁○○、莊吉雄、許玉照、蔡勝宗、馬作雄、謝主敬、李文炎等人，於九十年二月十九日上午，在裝卸公會集會討論一般行政事項完畢後，即承上開共同概括之犯意聯絡，協議圍標中油公司上開工程，會中均同意比照圍標台糖公司、台鹽公司之模式，決定由高群公司出面得標，並由該公司決定出標會員之投標價格，而於九十年三月一日上午，同往中油公司嘉義溶劑廠化學品事業部參與開標，謝主敬會後告知其公司負責人蔡明德，並得蔡明德之同意後，由謝主敬出面前往參與開標；甲○○亦告知乙○○同意後，由乙○○前往開標；丁○○亦告知其負責人丙○○有關會議決議內容，且得其同意後，由丁○○於上開時間前往參與開標，該工程嗣由高群公司以每噸五一點五八元得標等情。因而維持第一審關於論處上訴人五人共同連續意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議使廠商不為投標及不為價格之競爭罪刑之判決，駁回上訴人五人在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠、採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。又錄音、錄影、電磁紀錄或其他相類之證物可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音、影像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨，刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項定有明文。原判決認定上訴人五人有前揭犯行，係依憑扣案錄音帶譯文所載內容（原判決第二十頁第十至二十四行、第二十八頁第二十一行至第三十頁第三行、第三十四頁第二十五行至第三十五頁第三行），為其主要論據之一。然上訴人等否認上開扣案錄音帶譯文所載內容屬實，上訴人等於原審選任辯護人於原審審判期日並陳稱：上開扣案錄音帶譯文均係斷章取義，聲請重新播放錄音帶核對錄音譯文（原審卷第三宗第三十六至三十七頁）等情。乃原審於審判期日未以適當之設備顯示該錄音帶之聲音，使上訴人及彼等選任辯護人等辨認或告以要旨，亦未說明經由何項調查及有何證據，堪認該錄音譯文確與錄音帶內容相符之理由，即逕採該錄音帶譯文為認定上訴人等有前揭犯行之依據，其所踐行之訴訟程序難謂於法無違。㈡、當事人聲請調查之證據，如其與認定事實、適用法律、罪名成立與否，或對被告之利益有重大關係等，審理事實之法院除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；苟當事人聲請調查之證據有前揭情形，而在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決認定上訴人等有前揭犯行，係依憑扣案錄音帶譯文所載內容，為其主要論據之一。然上訴人等否認該錄音帶譯文所載內容係屬事實，而丙○○、丁○○之原審選任辯護人蘇昭德律師，於原審九十四年十一月二十八日準備程序中，聲請原審將上開錄音帶送鑑定，用以查明該錄音帶內容有無經過剪接（原審卷第二宗第一０四頁）等情。而上情與上開錄音帶及錄音譯文等，是否得採為本件判決之依據，及上訴人等是否有本件犯行攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清，復未說明其何以不為調查之理由，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。㈢、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。原判決認定上訴人等有前揭犯行，係依憑共同被告陳建利於法務部調查局南部機動工作組（下稱南機組）供稱：「會中莊吉雄提到高群承作本件工程之意願高，該件由高群主導，太平洋陪標，有人提比照台鹽、台糖模式，決議由高群主導」（原判決第三十頁第二十三至二十六行）等情，為其主要論據之一。然陳建利之調查筆錄記載：「會中莊吉雄提到高群承作本件工程之意願高，該件由高群主導，太平洋陪標，有人提比照台鹽、台糖模式，決議由高群主導，戊○○有要我在開會時問三通何時可輪到工程。」等情。而經第一審勘驗陳建利南機組詢問錄影帶結果則係：陳建利表示理事長於會中鼓勵大家出標，並表示六家要協商，而其本身不知道何謂台糖、台鹽模式；另於會中有人提出要以台糖、台鹽模式，但其不知道是何人所說。另有提到由高群主導，太平洋會陪一下，而高群也表示意願很高，但沒有提到價錢……（原判決第十一頁第二十三行至第十二頁第五行）等情。陳建利調查筆錄所記載之上開內容，與第一審勘驗陳建利南機組詢問錄影帶結果，其二者是否不盡相符？而陳建利於南機組所供述之內容，是否與陳建利調查筆錄所載相符，其與陳建利調查筆錄是否具有證據能力攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清論述說明，即逕採陳建利調查筆錄所載各情，為不利上訴人等認定之依據，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未合。上訴人等上訴意旨指摘原判決關於彼等部分不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於上訴人等部分撤銷，發回原審法院更為審判。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十六　年　　五　　月　三十一　日最高法院刑事第一庭審判長法官董　明　霈法官林　茂　雄法官張　祺　祥法官呂　永　福法官蕭　仰　歸本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十六　年　　六　　月　　七　　日Ｋ

最高法院九十六年度台上字第二九二０號

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