最高法院九十六年度台上字第二九八四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第二九八四號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年十月二十六日第二審更審判決（九十五年度重選上更㈤字第四一六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第一三二六七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○係台南縣新化鎮鎮長，為第五屆立法委員候選人洪玉欽重要樁腳，為使洪玉欽於立法委員選舉時能順利當選，亟思以新化鎮公所經費為其輔選，適行政院勞工委員會因納莉颱風過境，而提撥一筆經費輔助各縣市，用以救災並暫時解決部分失業民眾困境，新化鎮公所乃向台南縣政府爭取到二百個救災所須緊急僱用勞工名額，依該緊急僱用措施辦法，每名臨時工每日工作八小時，每小時可獲補助新台幣（下同）一百八十元，工作天數則限為廿天，被告深知因經濟不景氣，鎮內失業人口眾多，均急欲獲取工作機會，認以提供該受僱機會為代價，要求受僱者，於投票日投票予立法委員候選人洪玉欽，可獲相當輔選效果，遂於民國九十年十月九日、十日間以電話聯絡該鎮立法委員候選人洪玉欽部分樁腳，計有唪口里里長蔡進丁（業經第一審判決無罪確定）、羊林里里長黃凱傳、東榮里里長許明祥、唪口里里民吳天寶（以上三人亦先後經原審判決無罪確定）等人，委請渠等代為僱請里民清除排水溝或打掃馬路，惟特別叮嚀被僱請者須選舉時能投票給洪玉欽，且他日能幫其拉票之人，蔡進丁、黃凱傳、許明祥、吳天寶等人，於受甲○○請託後，乃基於投票行賄犯意聯絡，對於代僱對象，佯稱該筆僱工經費，係立委洪玉欽所爭取得來，要求被僱者於立法委員選舉時，投票予該候選人，而與被僱者約定就投票權為一定行使。因認被告涉有選舉罷免法第九十條之一第一項投票行賄罪嫌云云。惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，乃撤銷第一審論處被告共同連續對於有投票權之人，交付不正利益，而約其投票權為一定之行使罪刑部分之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。

惟查：刑法上之預備犯，係以已否著手於犯罪行為之實行為判斷標準。所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言，若於著手此項要件行為以前之準備行動，係屬預備行為。又公職人員選舉罷免法第九十條之一處罰預備犯，其立法理由以：為徹底杜絕賄選，預備犯亦應處罰等情。

本件原判決於理由六之（二）記載：依卷附通訊譯文所示，被告曾於民國九十年十月九日及十日，分別致電蔡進丁、黃凱傳、許明祥、吳天寶四人稱「本件經費係洪玉欽爭取，要找會投票支持洪玉欽之臨時工」等情。本院前次發回意旨已詳細指明，上情如果無訛，蔡進丁等人於受託後，縱未依被告之囑，於代僱臨時工時，以「給予工作機會為對價，要求受僱之人於立法委員選舉時，投票支持洪玉欽」，蔡進丁等人固尚不成立公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之投票行賄罪，但被告既將因救災所須緊急僱用之臨時工委由蔡進丁等人招募，而向蔡進丁等人稱該經費係洪玉欽爭取，復限定「要找會投票支持洪玉欽之人」，且蔡進丁等人果然進而僱得臨時工，則被告是否有以給予工作機會為對價，預備透過蔡進丁等四人，要求受僱之人必須投票支持洪玉欽之意思，如何謂被告所為僅屬投票行賄之陰謀階段，而未達預備階段，此與判斷被告是否成立同條第二項之預備投票行賄及公平正義之維護，至有關係。乃原判決仍未詳予研析，論述明白，致其瑕疵仍然存在。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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