最高法院九十六年度台上字第三六六一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第三六六一號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　乙○○

　　　　　　丙○○

上列上訴人因被告等違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年十一月十八日第二審判決（九十三年度金上訴字第七一五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第一四二一五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○、乙○○、丙○○（下稱被告等三人）均係李國憲在台中市○○路○段三四五號十三樓之二經營之「福偉行」職員（甲○○於民國九十年一月離職），均明知未經主管機關許可，不得擅自經營「外幣保證金交易」之顧問、仲介、及經理業務。竟與李國憲基於共同之犯意聯絡，引介張寶傳等不特定客戶，與澳門匯創金融商品顧問有限公司（下稱匯創公司）簽訂外幣保證金交易契約，再指示客戶將最低保證金美金二萬元匯入匯創公司在香港匯豐銀行之帳戶內，經確認後，客戶可自行或委託福偉行之業務人員通知匯創公司，由匯創公司下單至國際金融市場，操作買賣指定之外幣。此種交易不須實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價，如價差超過保證金之一定成數時，匯創公司有權要求客戶在價差範圍內補足不足之保證金，如客戶不立即補足保證金，即將該筆外幣在國際外匯市場賣出。每次交易完成後，匯創公司將交易明細表寄發給客戶及福偉行備查，每交易一口，匯創公司可向客戶抽取手續費八十美元，再朋分其中百分之三十予福偉行作為佣金。被告等三人並提供各種外幣之即時匯價及諮詢、分析行情等資訊供客戶參考，及代客戶匯款入上開銀行，而經營外幣保證金交易之顧問、及其他相關服務事業。因認被告等三人均涉犯期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可擅自經營期貨服務事業罪嫌云云。經審理結果，仍認不能證明被告等三人犯罪，因而維持第一審諭知其三人均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。

惟查：原判決於理由內，雖說明：被告等三人任職之福偉行「未經期貨主管機關財政部證券暨期貨管理委員會（已改制為行政院金融監督管理委員會證券期貨局）之核准，提供場所設備及相關外匯資訊供客戶自行下單交易，或以接受委任並收取佣金或手續費等方式代客戶操作外幣保證金交易，自係違反期貨交易法第一百十二條第五款之規定甚明」等旨（見原判決第七至八頁，理由

三、㈠之４）；然其又以「從事期貨顧問事業與期貨經理事業，本非一人所能獨立完成，並均以『公司』行為之，前揭期貨交易法第一百十二條第五款所處罰之對象，固係未經許可擅自經營各項期貨服務事業之人，但所謂『經營』當指就該事業之經管、營運具有決策權力之人。」及「福偉行實乃案外人李國憲所經營之獨資商號」「在福偉行中執有經管、營運決策權者，理應為負責人或較高階層之經理人，絕非僅在福偉行中擔任職員者。而被告等皆為案外人李國憲所僱用之職員，分別在福偉行擔任業務專員及行政管理等職務」「福偉行為經合法登記之商號」「被告等均係依案外人李國憲、孫亞力、張靜蘭（以上二人分別為福偉行之總經理、副總經理）等人之指示從事業務，並無居於管理決策之地位，揆諸首揭說明，自非屬前開期貨交易法第一百十二條第五款所稱『經營』之人」「被告等既非屬於期貨交易法第一百十二條第五款所稱『經營』之人，自不該當於該條款之構成要件」等由，資為有利於被告等三人之主要論據（見原判決第八至九頁，理由三之㈡）。惟按期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務業之罪，其所謂「經營」者應指實際參與經營之人而言，並不以經管營運而享有決策權力之負責人或高階主管為限，且其所經營之事業體是否屬於法人之組織、有無經過合法之登記，均非所問。從而縱非具有決策權或參與決策形成之人，倘與該享有決策權力之人，基於共同之決意，並實際參與上開事業之經營，即應共同負其刑事責任。原判決既肯認被告等三人任職之福偉行，未經主管機關之核准而擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業等情，則被告等三人受僱在福偉行從事之工作內容，是否屬於期貨經理、期貨顧問或其他期貨服務事業之項目？其三人茍知情而參與，如何得謂為與福偉行負責人李國憲之間並無犯意之聯絡？均非全無勾稽研求之餘地。原審未詳加調查斟酌，仔細說明論斷，遽以福偉行係經登記之獨資商號，及被告等三人非屬該行之決策階層，即為有利於其三人之判決，難謂適法。檢察官上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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