最高法院九十六年度台上字第三八六九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第三八六九號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人等因被告強盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年十二月八日第二審更審判決（九十三年度重上更㈠字第三七三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度少連偵字第八、一二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告（下稱被告）甲○○部分之科刑判決，改判論處被告甲○○共同意圖為自己不法之所有，以脅迫至使不能抗拒而取他人之物罪刑；並以被告被訴如原判決理由欄七所載部分，不能證明被告犯罪，因公訴人認此部分與有罪部分有連續犯裁判上一罪之關係，而不另為無罪之諭知，固非無見。

惟查：（一）被害人乃被告以外之人，本質上屬於證人，其陳述被害經過，亦應依人證之法定偵查、審判程序具結，方得作為證據（本院九十三年台上字第六五七八號判例參照）。卷查檢察官於偵查中就被害人吳○輝之調查，並未於訊問前或訊問後命其具結，又未說明不得令其具結之原因；則吳○輝於偵查中所陳述被害經過，即難認為係合法之證據資料，乃原判決竟仍採為判決基礎，自難謂非違法。（二）與被告具有共犯關係之人，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，如以共犯為證據方法，該共犯於審判中，原則上應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。故共犯於自己之案件立於被告地位所為陳述（包含警詢及偵審中之陳述），對其他共犯之案件而言，係屬第三人於審判外之陳述，除法律特別規定者外，不得成為不利於其他共犯之證據。卷查與本件被告具有共犯關係之少年廖００（姓名及年籍詳卷內資料）於警詢之供詞，係其立於犯罪嫌疑人（即被告）地位所為陳述，對被告之案件而言，係屬第三人於審判外之陳述，依前開說明，除法律有規定外，不得成為不利於被告之證據。乃原判決採用該少年於警詢時之供述，作為認定被告犯罪事實之判斷依據，復未說明究竟符合何項法律規定。另刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，各被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之人，本質上屬於證人，於各被告案件之審判，對其他共同被告為調查，應依人證調查程序為之，使該共同被告立於證人地位而為陳述，以確保被告對實具證人適格之共同被告詰問之權利，此已經司法院釋字第五八二號、第五九二號解釋在案。故共同被告於審判中或審判外依被告身分所為陳述，除有法律特別規定外，原則上不得成為不利於其他共同被告之證據。卷查第一審及原審在審判中，就被告之案件，未曾命共同被告林○興立於證人地位接受調查，林○興於檢察官偵查中及第一審之供詞，均係依被告身分所為陳述；則林○興於檢察官偵查中及第一審所為供詞，對被告之案件而言，係屬第三人於審判外之陳述，依上開說明，除法律有規定者外，不得成為不利於被告之證據。乃原判決採用該林○興於檢察官偵查中及第一審之陳述，作為判決基礎，亦未說明符合何項法律規定，均嫌理由欠備。以上諸端，或為被告或檢察官之上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決理由欄七說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ｋ