最高法院九十六年度台上字第四六八０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第四六八０號

上訴人

甲○○

選任辯護人

張慶宗律師

上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年五月九日第二審更審判決（九十四年度重上更㈤字第七號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十三（原判決誤載為八十四）年度選偵字第五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○為台灣省第十屆省議員選舉競選連任之候選人，意圖使同為候選人之陳忠孝不當選，於民國八十三年十一月廿六日下午三時五十九分許，在彰化縣福興鄉公所三樓公辦政見發表會，公眾得共見共聞之場所，輪由上訴人發表政見演講時，明知陳忠孝並無下述行為，竟以台語公然稱：「員林的工廠，某一些人是某一些人服務處的主任，去向人搧肚子尾，向人檢舉之後，錢拿出來，就沒有事，錢不拿出來，就去找麻煩，去找人示威抗議（以手向後指陳忠孝），所以我早上跟他講過，有膽子，員林站擂台來辯論。」等語，公然傳播足以毀損陳忠孝名譽之不實事項，足以生損害於陳忠孝等情；因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判論上訴人意圖使候選人不當選，以演講傳播不實之事項，足以生損害於他人罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，褫奪公權貳年；固非無見。

惟查：㈠、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查，其判決當然為違背法令。又公職人員選舉罷免法第九十二條之罪之成立，固以行為人意圖使候選人不當選，而以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事項，足以生損害於公眾或他人者為其構成要件。但其所稱「散布謠言，傳播不實之事」云者，依法律應於最大限度之範圍內保障言論自由之原則而論，自應以行為人惡意散布謠言或傳播虛構不實之事項者，為其內涵；亦即除須有意圖使某候選人不當選之特別要件外，復應具備犯罪故意之一般責任要件，始能論以該罪；若候選人對於所傳播之言論內容，並非完全出於虛捏假造，縱因疏虞未能查證事實真相，致所發表之言論內容未盡與事實相符者，若不能積極證明候選人主觀上具有虛捏事實誹謗之犯罪故意（即惡意）者，仍不能遽依上述罪名相繩。原判決引用上訴人於原法院更二審之供述：「伊於四、五年前，與潘火榕及游忠烈等人到越南考察，當時游忠烈是說有人故意找麻煩，意思是說要錢，游忠烈是說有立委服務處的人員，好像是有這樣的行為，但是他並沒有指名道姓說是那一位。」等語（見原判決正本第三頁第六至十行）；據以認定上訴人對事實真相如何？究係何人假檢舉之名進行勒索金錢？

均仍認識不清，自不得在公辦政見發表會上以不確實之事實任意指摘陳忠孝；上訴人所為係意圖使同為候選人之陳忠孝不當選且足以生損害於陳忠孝。惟證人潘火榕於原法院上訴審調查時即結證稱：「其相信陳忠孝有涉及此事，有聽到游忠烈說到陳忠孝。

」等語（見原法院上訴卷第五二頁正反面），其於原法院更一審調查時復結證稱：曾告訴甲○○等語（見原法院更㈠審卷第九四頁反面）。潘火榕告知上訴人之內容，乃指述陳忠孝與該藉詞污染之抗議事件有關，其前後證言似無不符。又上訴人似未供稱有關檢舉工廠一事係聽聞自游忠烈，而係聽聞自潘火榕；上訴人於公辦政見發表會所為言論，既非事出無因（引據潘火榕之告知），縱經查證結果與事實確有出入，上訴人雖未能自行證明所指摘或傳播之事項為真實，或因疏於查證以致誤解上開事實之真相，但能否即論以公職人員選舉罷免法第九十二條之罪？依上說明，仍堪研求；原判決遽予論處罪刑，尚嫌速斷。㈡、公職人員選舉罷免法第九十二條之所謂「散布謠言，傳播不實」，應以散布、傳播虛構具體事實為構成要件，除需具此特別要件外，尤須具有故意之一般要件，已如上述。因此若候選人對於所傳播之言論內容所提出其出處並非無據或非出於虛捏，縱使因疏虞未能完全自行查證事實真相，要成立前項罪責，檢察官仍須負候選人故意虛構具體事實之舉證責任，法院亦不能免除發現真實之義務。原判決既認定上訴人於八十二年十月十七日至同年月二十三日確有出境前往越南，潘火榕於八十二年十月十六日至同年月二十二日亦出境至越南考察，並認定上訴人與潘火榕均於八十二年十月間前往越南考察，而游忠烈係八十二年十月二十六日至同年月三十日出境（潘火榕同段時間亦有出境紀錄），上訴人與游忠烈並無同時間出境紀錄，不可能在越南考察時見面云云。惟如上所述，上訴人所為有關檢舉工廠之發言似非聽聞自游忠烈，而係聽聞自潘火榕，上訴人與潘火榕同期間既有前往越南考察之事實，則上訴人迭稱有關檢舉工廠之發言，係「彰化工業會」與「員林考察團」至越南考察，於兩團餐敘時經由潘火榕所告知等情，似非無據。潘火榕於原法院上訴審調查時雖證稱：相信陳忠孝有涉及此事，有聽到游忠烈說到陳忠孝等語（即有關檢舉工廠之訊息，其係聽聞自游忠烈）；至潘火榕聽聞自游忠烈有關檢舉工廠之訊息，究在何種場合經由游忠烈告知，記憶上容有可能出現落差；但關於檢舉工廠與陳忠孝有關一情，似係潘火榕告知上訴人；則上訴人若係疏於查證，致誤解事實真相而有損於陳忠孝名譽；上訴人所為，其主觀上究竟有無虛捏事實誹謗陳忠孝之犯罪故意？本院九十三年度台非字第三０三號非常上訴判決已指明應予調查審認；原審仍未為調查說明，難謂無調查職責未盡及理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決不另為諭知無罪部分，檢察官起訴書認為該部分與原判決論罪部分有行為時連續犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予撤銷發回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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