最高法院九十六年度台上字第六一０三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第六一０三號

上訴人

甲○○

上訴人

（選任辯護人 陳淑香律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年九月十一日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第二一七號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十三年度核退偵字第三００號、九十四年度偵字第六六一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國九十三年九月八日上午七至八時之間，在雲林縣古坑鄉石頭公園，與吳鑾旂合意，同意販賣總值為新台幣（下同）一萬元之海洛因及甲基安非他命（其中海洛因三包七千元；安非他命一包三千元）予吳鑾旂，俟於同日上午九時許，上訴人駕駛懸掛號牌一一七一－ＪＲ之自小客車，搭載吳鑾旂至斗六市郵局附近，始將所販賣之海洛因三包（淨重一點六六公克）及甲基安非他命一包（淨重一點三一八九公克）交付吳鑾旂，而吳鑾旂因當時身上僅有三千餘元，不足全額支付購買毒品之款項，僅支付三千元予上訴人，不足之七千元，上訴人乃同意吳鑾旂他日再付，而完成交易。嗣上訴人因另有他事，乃囑吳鑾旂將同車患有精神分裂症之張經章載回上訴人在西螺鎮○○路二九六巷五號之居處，並囑可請林信宏帶路，而吳鑾旂應允後，即駕駛該車先至莿桐鄉搭載林信宏同行，再驅車前往西螺鎮。同日上午十時四十分許，三人同車至上訴人上揭居處前，為警持台灣雲林地方法院核發之搜索票，當場在吳鑾旂身上扣得海洛因三包（淨重一點六六公克）、甲基安非他命一包（淨重一點三一八九公克），並在該車後座椅墊下方上訴人所有藏置之二個皮包內，扣得海洛因六十七包（淨重三七點九九公克）、甲基安非他命六包（淨重一０點０三三七公克，取樣０點０九五四公克鑑析用罄，餘淨重九點九三八三公克）。因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判論上訴人販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身，固非無見。

惟查：（一）毒品危害防制條例第十八條第一項前段、第十九條第一項關於沒收銷燬、沒收之規定，乃政府為防制毒品危害，維護國民身心健康，所設之特別規定，採義務沒收主義。故查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，如屬犯人所有，均應沒收之，法院無審酌餘地。而毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，其係供販賣、運輸、寄藏或持有毒品所用之物，至為顯然。如其外包裝應屬可與毒品析離者，自應依第十九條第一項規定諭知沒收。上訴人持有被查扣之毒品海洛因六十七包及甲基安非他命六包，依卷附法務部調查局九十三年十月二十二日調科壹字第一六０００二四二四號鑑定通知書、憲兵司令部刑事鑑識中心九十三年十月十一日（93）宇鑑字第一三三六三號鑑驗通知書之記載，海洛因驗餘淨重為三七點九九公克，空包裝重為一五點六○公克，甲基安非他命驗餘亦秤出淨重為九點九三八三公克、另有分裝袋六個（見核退偵字第三○○號卷第二○之二、二二頁），既可分離秤重，則其外包裝似可與毒品析離。原判決對於包裹毒品之外包裝部分，未依上開條例第十九條第一項規定為沒收，而與查獲之毒品併依該條例第十八條第一項前段規定諭知沒收銷燬，自有適用法則不當之違法。至於在吳鑾旂身上查扣之海洛因三包及甲基安非他命一包，既與被告犯罪有關，原判決未予宣告沒收銷燬，亦未說明不予沒收之理由，自屬理由不備。（二）原判決事實認上訴人駕駛懸掛牌號一一七一－ＪＲ之自小客車，搭載吳鑾旂至斗六市郵局附近，始將所販賣之海洛因三包及甲基安非他命一包交付吳鑾旂，而吳鑾旂因當時身上僅有三千餘元，不足全額支付購買毒品之款項，僅支付三千元予上訴人，不足之七千元，上訴人同意吳鑾旂他日再付，而完成交易等情，惟理由內卻引用證人吳鑾旂於第一審所稱：「（購買毒品價金）好像是一萬元，但我還沒有將錢給他，那時候只是先說好價錢而已」、「他說之後再拿錢給他就好了」、「（我）身上有（錢），可是不夠」、「我身上本來有三千多元，想說先給他，之後的七千元部分另外再給他」、「他都還沒有拿錢」等並未當場付錢給上訴人之供詞（見原判決第五頁第二二至二七行），亦有事實與理由矛盾之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決理由七不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。本件原判決僅認定上訴人於九十三年九月八日販賣總值為一萬元之海洛因及甲基安非他命（其中海洛因三包七千元；安非他命一包三千元）予吳鑾旂，上訴人販賣毒品所得僅一萬元，如若無訛，依此計算，則上訴人此等行為與吸毒者之間互通有無所為之有償提供毒品以施用似無差異，其犯罪情節當非大中盤毒梟者可資等同並論。尤以大盤毒梟販賣、運輸第一級毒品，亦少有處以極刑者，原判決量處上訴人無期徒刑，褫奪公權終身，量刑顯較其他類似案件為重，是否已符罪刑相當原則及法律情感？應併予注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

Ｋ