最高法院九十六年度台上字第六一一七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第六一一七號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反水土保持法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年八月二十八日第二審更審判決（九十六年度重上更㈣字第二０一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵緝字第一二七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○為台南縣新營市上將砂石行負責人，該砂石行於民國八十六年二月間，向台南縣政府申請坐落台南縣柳營鄉○○○段一五四四之三六二號山坡地保育區面積二點三０公頃之土石採取權，經核准後，明知依水土保持法、土石採取規則、露天採礦規則、水土保持技術規範，以及上開採土場申請許可之土石採取計畫書、水土保持計畫書，應在核可範圍內採取，採取土石時須由上往下採階梯式開採，並應嚴格控制，於採土邊界預留一定距離，保留階梯式之邊坡，單一採掘面之高度應在十公尺以下，坡度在六十五度以下，於邊坡之垂直高度不得超過五公尺、平台寬度不得少於一點五公尺，並應設置截水道，作好植被，同時於開採前應設置合乎規格之沈沙池與滯洪池等水土保持管理及維護設施，以避免開採時及開採後之水土流失。詎被告卻於採取經核准面積之土石時，為獲得較多土石及節省成本，超越核准區域開採，其開採面積達九點零三三二公頃，越界部分尚包括同地段一五四四之一０八及一一０之國有土地，且破壞應保留作為水土保持維護設施之階梯式邊坡。又未依照規定及核定之土石採取計畫、水土保持計畫之設計，任意採取，並削挖附近山丘，留下高達九至十三公尺之陡峭山壁，於面臨山溝之開採部分未作任何水土保持設施，亦未作植被護坡、截水道、滯洪池、沈砂池等設施，開採區域內之泥土經雨水沖蝕，致生水土流失，經台南縣政府告發，由台灣台南地方法院檢察署檢察官會同法務部調查局台南市調查站調查而查獲等情。因認被告未依核定之水土保持計畫採取土石，致生水土流失及毀損水土保持之處理與維護設施，涉嫌一行為犯山坡地保育利用條例第三十五條第三項、水土保持法第三十三條第三項罪嫌；另未經申請許可在國有土地上採取土石，亦係以上揭同一行為涉犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項、水土保持法第三十二條第一項罪嫌云云。而經審理結果，認不能證明被告犯罪，因將第一審科刑判決撤銷，改判諭知被告無罪。

惟查：行為雖已該當於某項刑事犯罪構成要件之規定，但其侵害之法益及行為均極輕微，在一般社會倫理觀念上尚難認有科以刑罰之必要者；則對此項該當於刑事犯罪構成要件之行為，如不予追訴處罰，亦不違反社會共同生活之法律秩序時，始能視為無實質之違法性，難認已構成該項刑事犯罪；此與犯罪雖已具備各罪之特別構成要件，惟欠缺故意之一般要件時，仍難以故意犯該項罪名予以處罰之情形不同，不可不辨。原判決理由說明：「被告（即上訴人，下同）超挖到該一五四四之一０八號國有地面積範圍，雖未據鹽水地政所實測計算出，惟依上開現況實測圖所示，其僅佔被告超挖範圍（即在一五四四之一０八地號土地上Ａ紅色實線扣除紅色虛線及道路所餘之部分）極小比例」、「一五四四之一０八地號被挖部分僅道路東南側，一五四四之一一０地號土地位於系爭土地東南側，二者面積均極微小」。似屬上訴人之行為，依一般社會倫理觀念，是否有科以刑罰必要之有無實質違法性之問題，能否僅執其在前揭一五四四之一０八、一五四四之一一０地號土地上超挖面積不大或該二筆土地面積甚小，即推論上訴人欠缺刑事犯罪之故意要件，而認其並無在公有山坡地內，擅自從事採取土石、竊占國有地及竊盜土方之「故意」﹖仍待研求。又刑法關於犯罪之故意，係採希望主義，直接故意，固須犯人對於構成犯罪之事實，具備明知及有意使其發生之兩個要件，但間接故意，祇須犯人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背犯人本意，即克成立。原判決認定：「被告申請開挖之台南縣柳營鄉○○○段一五四四之三六二地號山坡地保育區土地，面積為八０四九二平方公尺，該地號土地西側、南側以及東南側依序毗鄰同段一五四四之一０八、一五四四之三八、一五四四之一０九、一五四四之四八地號等五筆土地，而一五四四之一一０地號土地則坐落於一五四四之三六二地號土地內之東南區域，其南側緊鄰同段一五四四之四八地號土地，有台南縣鹽水地政事務所測量員依據檢察官於八十八年九月二十八日現場勘驗時囑託測繪之地籍圖謄本在卷可稽。而被告申請開採之區域（面積二‧三０公頃），位於一五四四之三六二地號土地中段區域（即上開地籍圖謄本紅色虛線部分），然實際經挖掘之區域則包括該一五四四之三六二地號土地東西兩側部分，以及自西而至東南毗鄰之同段一五四四之一０八、一五四四之三八、一五四四之一０九、一五四四之四八地號等五筆土地之部分區域，暨一五四四之一一０地號土地全部，（即上述地籍圖謄本Ａ紅色實線區域）面積共計六．四一六八公頃，與被告申請開挖之面積二‧三０公頃，確有極大之差異，被告辯稱未超挖，應非可採」；如若無誤，似意指上訴人超挖面積多達四．一一六八公頃，則上訴人在核准開挖土石區域外，大肆超挖達核准面積之三倍左右，縱令其在前揭一五四四之一０八、一五四四之一一０等地號土地上超挖面積不大或該二筆土地面積甚小，惟其有無預見可能超挖至上開公有山坡地或特定農業區，而發生擅自從事採取土石、竊占國有地及竊盜土方之犯罪結果，且其發生又不違背本意之間接故意﹖亦待深入調查剖析釐清。以上，或係檢察官上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決其他部分，因檢察官認與發回部分，有實質上或裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，均應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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