最高法院九十六年度台上字第七三七號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台上字第七三七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

王炳輝律師

　　　　　　林松虎律師

上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年十月二十四日第二審判決（九十四年度上訴字第四二三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第一○五七八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審判決，改判論處上訴人甲○○連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑，固非無見。

惟查：㈠、貪污治罪條例第五條第一項第二款規定之利用職務上之機會詐取財物罪，所謂「利用職務上之機會」，係指利用其職務上之時機因勢乘便而言，其所利用者，固包括其職務上本身固有之機會及其衍生之機會，但必也因法律或命令賦予該行為人以一定之職務，而竟利用此項職務之機會詐取財物者，始克相當。

若其用以詐財之方法，與其法令上之職務無所關聯者，即不發生利用職務上之機會詐取財物之問題。易言之，即必須先有該項職務存在，始有假借職務上之機會可言，若本無此項職務，又未經授權，即無該罪名之適用。原判決事實記載，上訴人前係原審法院之書記官兼股長，負責案件紀錄、卷證資料整理，有了解一般刑事案件進行程序、蒐集各級法院裁判書類及所承辦案件得接觸、聯繫各級法院相關承辦人員之機會，竟對外自稱「林法官」，而向刑案嫌疑人及被告等訛稱其與院檢人員關係良好，可使所涉案件獲得輕判或免於入監服刑，使各該人等陷於錯誤，詐取活動費。計於：⑴民國九十年七月間，以活動交保為名，對經台灣雲林地方法院檢察署檢察官向台灣雲林地方法院聲請羈押獲准，羈押於台灣雲林看守所之毒品犯劉允中之受託人蘇國晏（劉允中委託蘇國晏處理）詐取新台幣（下同）二十萬元，嗣劉允中仍持續被羈押，並遭起訴，始知受騙。⑵於九十一年四月間，對因犯常業重利罪，經台灣彰化地方法院各判處有期徒刑一年六月之黃志鴻、蘇厚穎，以在第二審可獲得輕判為名，向黃志鴻詐取五十萬元（黃志鴻向許青龍借得該款後，交予上訴人），嗣黃志鴻、蘇厚穎並未獲得輕判，乃要求上訴人退款，上訴人始將五十萬元退還給許青龍。因認上訴人係利用其為法院書記官職務上之機會，向在檢方羈押中及上訴於第二審法院之被告，詐取可獲得交保或輕判之活動費，係犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪。然而上訴人於當時雖係原審法院之書記官，並以書記官身分假冒「林法官」名義犯罪，但上訴人有無承辦劉允中違反毒品危害防制條例及黃志鴻、蘇厚穎常業重利案件之職務？其行為究係假借職務上之機會詐財，或係假冒「林法官」名義詐財？即攸關其應適用之罪名，而與上訴人之利益有重大關係，基於公平正義之維護，自有究明之必要。乃原審未予釐清，即遽行判決，尚嫌速斷。㈡、有罪之判決書，其認定之事實及所載之理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。關於上訴人向劉允中之受託人蘇國晏詐取二十萬元部分，原判決事實認定劉允中因毒品案件為警查獲後，經台灣雲林地方法院檢察署檢察官向台灣雲林地方法院聲請羈押獲准，羈押在台灣雲林看守所，嗣於會客時委請其友人蘇國晏代為活動交保，上訴人乃藉此機會向蘇國晏訛稱需要活動費四十萬元，惟蘇國晏僅籌得二十萬元交予上訴人，其後劉允中仍持續被羈押，並遭起訴，始知受騙。如果無訛，則上訴人向蘇國晏詐取二十萬元之時間，係在劉允中被羈押於台灣雲林看守所之後。惟其理由引用蘇國晏之供述採為證據，係謂：「劉允中因毒品案被雲林縣警方查獲，我去找甲○○（即上訴人）幫忙，請他運用關係讓劉允中交保時，甲○○原本開口要四十萬元，但因我現金不夠，僅籌到二十萬元，所以我就交給甲○○二十萬元，後來劉允中被地檢署裁定收押，我就去找甲○○質問他劉允中為何會被收押，甲○○表示地檢署沒有辦法」（見原判決第五頁第十八行至第二十三行），依其供述，上訴人向蘇國晏詐取二十萬元之時間，似在劉允中被裁定羈押之前。則上訴人向蘇國晏詐取二十萬元之時間，究係在劉允中被羈押之後或裁定羈押之前？其事實之認定與理由之說明，不相適合，亦有理由矛盾之違誤。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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