最高法院九十六年度台上字第八二三號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台上字第八二三號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十一月二十九日第二審更審判決（九十五年度上重更㈡字第五二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第一三三二四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○（綽號「阿忠」）與綽號「安哥」

、「王先生」之真實姓名年籍不詳之成年男子等人，基於共同自大陸地區經香港運輸及走私運輸管制進口之第一級毒品海洛因至我國境內之犯意聯絡，由上訴人向有自大陸地區經香港運輸海洛因毒品入境我國之不確定故意之翁華婷（業經判處罪刑確定）提議，由上訴人提供經香港往來大陸地區雲南省昆明市之交通費用新台幣（以下未標明幣別者，均為新台幣）二萬五千元，及在昆明停留期間食宿等費用六千元與人民幣五千元為報酬，請翁華婷前往昆明向王先生拿取上訴人所稱之手工藝品（掛毯內藏毒品海洛因）經香港運輸來台，上訴人並交付一張紙條，其上載有「樂樂旅行社、安哥」等字跡，囑翁華婷到達昆明時，見有樂樂旅行社人員前往接機時，告知係安哥要其前往，即會有接應者出面，另交付0000000000號行動電話 SIM卡，囑翁華婷回國後以該門號與甲○○所持有之0000000000號行動電話聯絡，以利交付運回之毒品。翁華婷遂以甲○○交付之二萬五千元，購買由我國桃園縣中正國際機場（以下稱中正機場）經香港前往大陸地區雲南省昆明市之來回機票，於民國九十三年八月二十日，自中正機場搭機前往香港轉機至昆明。上訴人則於翁華婷出境後翌日（九十三年八月二十一日），始將0000000000號行動電話啟用，試撥 117號報時台確定可通話後，待機供翁華婷聯絡之用。翁華婷到達昆明機場後，見有一男子舉「樂樂旅行社」看牌，翁華婷告知該男子「安哥叫我來的」，該男子自稱王先生，並帶翁華婷到經貿賓館住宿，九十三年八月二十三日早上該王先生將第一級毒品海洛因（淨重4174.83公克，純度67.67％，純質淨重2825.11公克 ），以透明塑膠袋分裝成九十八小袋，再分別藏放在五件掛毯內，並將掛毯連同翁華婷衣物一起放置在翁華婷之行李箱內，翁華婷即於九十三年八月二十三日自昆明至香港轉機搭長榮 BR868班次飛機並託運其內藏有前述毒品之行李運輸來台。同日下午三時三十五分抵中正機場後，翁華婷未填寫申報單或口頭申報進口即入關，為內政部警政署航空警察局安檢隊與財政部台北關稅局人員，以Ｘ光檢查儀檢查託運行李時發現行李箱內有異，經跟監注檢至入境海關行李檢查室，經檢查翁華婷提領之託運行李後發現有異，將其逮捕起出藏放在上開五件掛毯內之毒品海洛因，並扣得翁華婷所有用以運輸毒品之行李箱一個、行動電話一具（內有0000000000號行動電話 SIM卡一張）及載有「樂樂旅行社、安哥」內容字條一張，翁華婷遂供出係受綽號「阿忠」之上訴人囑託所為，經警帶同翁華婷前往台中地區查察，其間上訴人多次以0000000000號行動電話與翁華婷甫於當日啟用之0000000000號行動電話聯絡，並於電話中詢問翁華婷是否已將行李帶回台灣，多次變更交付裝有第一級毒品海洛因行李箱之地點，迄同日晚間九時三十分許，為警在台中市○○路與惠中路口，將上訴人緊急拘提到案，扣得上訴人所有用以供運輸海洛因之行動電話一具（含 SIM卡），改判仍依想像競合犯規定，從一重論處上訴人共同運輸第一級毒品罪刑，固非無見。

惟查：有罪判決所記載之犯罪事實，為判斷其適用法令當否之準據，凡與論罪科刑有關之犯罪事實，應於判決書內為明確之認定記載，然後逐一說明憑以認定之依據及理由，並使事實認定與理由說明及所宣告之主文互相適合，方為適法。㈠、原判決主文諭知如原判決附表二所示之物品均沒收，然對於該附表編號6 所示記載「翁、一、15:35、回」、「小翁、0000000000 」等字跡之上訴人所有電話簿二紙，如何供本件運輸毒品使用之事實，未於判決內為明確之認定記載，復未敘明憑以認定之理由，自不足資為適用法律據以宣告沒收之基礎，已有可議。又原判決宣告沒收其附表二編號1 所示之掛毯五件，並未說明憑以宣告沒收之依據及理由，亦有理由欠備之違法。㈡、毒品危害防制條例第十九條第一項規定：犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。係採義務沒收主義，凡供犯上開之罪所用或因犯罪所得之財物，均應宣告沒收，並不以扣案者為限，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，法院無審酌之餘地。原判決理由三、說明未扣案之新台幣三萬一千元及人民幣五千元，均為上訴人供予翁華婷之運毒報酬，為共犯翁華婷運輸毒品犯罪所得之物，依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，新台幣部分以其財產抵償之，而人民幣部分因屬大陸地區之貨幣，非我國現行貨幣價值之表示，該部分應追徵其價額。然原判決主文內並未附隨於上訴人主刑之後，為該項沒收、抵償及追徵價額之諭知，已有主文宣告與理由說明不相符合之矛盾。再共同正犯因在犯意聯絡範圍內，相互利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，應對全部行為共同負責，基於責任共同之原則，有關從刑之沒收部分，雖為他共同正犯所有供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，亦應於其本身所處之主刑之後，併為沒收之諭知。惟上開原判決所說明上訴人給予翁華婷運毒報酬之新台幣三萬一千元及人民幣五千元，係共犯翁華婷取自上訴人，乃翁華婷自己分擔犯罪行為單獨取得之報酬，尚難認上訴人有與翁華婷連帶負擔沒收抵償及追繳之問題。原判決對此說明應予沒收，如全部或一部不能沒收時，新台幣部分以上訴人財產抵償之，人民幣部分則應追徵其價額，亦有可議。㈢、原判決認定上訴人與綽號「安哥」、「王先生」之成年男子基於共同自大陸地區運輸、走私第一級毒品海洛因入境我國之確定故意，由上訴人出面找具有運輸、走私海洛因入境我國之不確定故意之翁華婷，以攜帶掛毯夾藏海洛因之方式運輸、走私海洛因入境我國。然有確定犯罪故意之人與不確定犯罪故意之人，如何為犯意聯絡而成立共同正犯？原判決理由謂有確定犯罪故意之上訴人及綽號「安哥」、「王先生」之男子，與不確定犯罪故意之翁華婷彼此間，就前開運輸、走私海洛因入境之犯罪事實，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，卻未敘明上訴人等與不確定故意之翁華婷如何為犯意之聯絡，已有未合。況翁華婷於原審法院此次更審時已到庭具結作證稱：「帶毒品的事只有被告（即上訴人）一人與我接洽……」等語（原審上重更㈡卷第九十二頁背面）。如果無訛，翁華婷既事先知情，又參與犯罪之實行，能否謂其僅具不確定之犯罪故意，亦非無疑。實情如何？原審未詳加勾稽究明，遽為前開論斷，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。上訴意旨雖未指摘及此，因本件係原審判處無期徒刑之案件，為本院應依職權調查之事項，原判決既有可議，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

Ａ