最高法院九十七年度台上字第一０五九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一０五九號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年四月二十日第二審更審判決（九十五年度重上更

㈣字第一一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵緝字第一三六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯及修正前刑法連續犯、牽連犯之規定，從一重論上訴人甲○○以共同連續販賣毒品罪，處無期徒刑，並為相關從刑之諭知，固非無見。

惟按：㈠、有罪判決所憑之證據及其說明之理由，必須與卷內之證據資料相適合，否則即屬證據上理由矛盾之違法。原判決理由敘明：「證人顏永松於接受檢察官訊問及於原審（指第一審）證稱：伊曾如起訴書附表編號六、七所示之時間，依被告指示自廣州市進入香港，再由香港搭機至桃園中正機場，私運海洛因進入台灣境內等語（見民國八十三年度偵字第一三０六０號卷第六十九頁反面，原審卷第六十三頁）」（見原判決第五頁，理由貳、二之⑵），然依原判決所援引之第一審卷筆錄之記載，顏永松於偵查中係供稱：「（問：對起訴書之犯罪事實有何意見？）是潘作建叫我從廣州帶回台灣……」「（問：在廣州和潘作建有無找被告？）潘作建如何取毒品我不知道。他拿這種東西不可能帶著我去拿貨」等語；又原判決理由另說明：「證人潘作建於原審（指第一審）證稱：依被告指示私運海洛因進入台灣境內，但不記得幾次（見原審卷第一四九頁）」等旨（見原判決第五頁，理由

貳、二之⑵），惟依其所援引之第一審卷筆錄之記載，潘作建則係證稱：「……我那時想把事情推到被告身上，因為我想他人在大陸，又結婚了。小張那個人的真名我不知道，他們都用假名阿派就是小張。所以我在警訊沒提到小張，把事情推到被告身上。

阿派託我們把大陸買的東西帶回來……」「（問：是阿派叫你們帶？）是的……」等語。是原判決所為上開不利於上訴人之論述，均核與卷證資料不符，已有理由矛盾之違法。㈡、諭知沒收，應敘明其為此項宣告所憑之證據及適用之法律，始為合法。原判決主文諭知扣案電子秤一台沒收，雖於事實欄內認定：該台電子秤係（共同正犯）潘作建所有，供磅秤欲販賣之海洛因所用等情。然於理由內並未說明其憑以為上開認定之證據及理由，暨此部分沒收所依據之法律，自屬理由不備之違法。㈢、依原判決據以論罪之上訴人行為時肅清煙毒條例第十三條第一項規定：「犯第五條、第七條、第八條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。」又共同正犯犯罪所得之財物，基於共同正犯應就全部犯罪結果負其責任之原則，應予合併計算，但為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複執行沒收。原判決就上訴人與潘作建共同販賣海洛因予劉智榮所得共新台幣十五萬元（即原判決事實一之⑴）部分，依前引規定宣告沒收，雖無不合，然並未在判決理由內說明該部分應由上訴人與潘作建連帶沒收之旨，則欠允當。再查前揭沒收販賣毒品所得財物之規定，係採義務沒收主義。本件關於原判決事實一之⑵部分，原判決認定：上訴人與已定讞之潘作建、莊有鏢、顏永松等人，先後二次私運其在大陸地區所販入，重量不詳之海洛因進入台灣地區後，以不詳之價額分售與不詳之施用者，迄八十三年六月七日為警查獲，扣得尚未賣出之海洛因十五包等情。倘若不虛，則此部分已賣出毒品之所得究竟若干？何以未併為沒收之諭知？原判決均未詳加說明論述，致其有無判決不適用法則之違法，本院無從憑以判斷，併屬無可維持。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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