最高法院九十七年度台上字第二一０八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二一０八號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人

上 訴 人即

被告

甲○○

被告

（選任辯護人 江銘栗律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年三月十二日第二審判決（九十六年度上重訴字第七○號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵字第六八二八、七三一九號 )，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告甲○○與不詳姓名之成年男子，共同意圖營利，先後於民國九十六年六月一日、四日、八日，在彰化縣溪湖果菜市場附近工地、溪湖四季百貨對面，各販賣新台幣（下同）一千元、五百元、五百元之第一級毒品海洛因（下稱海洛因）予楊儒振牟利，嗣經警實施通訊監察而查獲等情。因而撤銷第一審之判決，改判論處其共同販賣第一級毒品三罪，各處有期徒刑十五年六月，並定其應執行刑為有期徒刑十八年。固非無見。惟查：㈠科刑判決所認定之事實與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原審認定被告有販賣海洛因三次予楊儒振之事實，無非以通訊監察譯文、通聯調閱查詢單所載及證人楊儒振、周雯娟之證詞為其論罪之依據。但依證人楊儒振、周雯娟所證：楊儒振均是用溪湖果菜市場之公共電話或借用周雯娟之行動電話0000000000號撥打被告之行動電話0000000000號聯絡購毒事宜。卷查通訊監察譯文中，九十六年六月一日八點五十六分，同月四日十點二十五分及同月八日九點與被告聯絡之三通電話，係0000000000及00-0000000號（警卷㈠第

一三二、一三九頁）。並非證人楊儒振使用周雯娟之行動電話號碼，亦非溪湖果菜市場電話號碼。且譯文中所謂「我問你『男的』現在『一領』多少錢？」之「男的」，意指「安非他命」，「一領」意指「一錢」。此由被告於偵審中所稱：「女的就是海洛因」「一領就是一錢」等語（九十六年度偵字第六八二八號卷㈠第八頁、原判決第六頁）、（按：毒品交易習慣稱安非他命為「男的」、「粗的」；海洛因為「女的」、「細的」）。足證該三通電話之購毒者似非楊儒振其人，購買之毒品亦非海洛因，而係安非他命，且數量為「一錢（三點七五公克）」。原審卻以該三通監察譯文作為認定「被告與證人楊儒振通話、販賣毒品為海洛因、價格一千元」之論罪證據；又九十六年六月八日十六點零四分之電話監聽譯文，依卷存之監聽譯文顯示，與被告相對通話號碼則為0000000000號。此電話係吳福勝所申請使用，亦據吳福勝之證述在卷（警卷㈠第一五、九四、九五頁）。則此通電話與被告販賣毒品有何事實上之關聯？原判決亦未為必要之調查與說明，逕行認定該通電話係楊儒振打給被告聯絡購毒事宜。其所認定之事實與所採之證據，均不相適合，而有證據上理由矛盾之違背法令。㈡刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。原判決依被告申請使用之0000000000號行動電話與楊儒振聯絡之通訊監察譯文顯示：「Ｂ：阿兄，阿全啦，我問你（男的）現在一領多少錢？Ａ：現在我沒有那種東西，我沒辦法回答你。Ｂ：阿兄，阿全啦，你幫我問的怎麼樣？Ａ：現在外面沒有那個數量，問那個沒有用。Ｂ：阿兄，阿全啦，你可以幫我處理嗎？Ａ：他現在人在外面。Ｂ：你幫我聯絡一下」；「Ｂ：我阿全啦，你方便可以幫我處理一下嗎？

Ａ：要多少？Ｂ：要一個。Ａ：我打電話問看看」；「Ｂ：阿兄，我嫂子要？Ａ：我這裡現在沒有了」等語（Ａ指被告，Ｂ指楊儒振，原判決第三、四、五頁）。作為被告販賣第一級毒品予楊儒振之依據。但依上開通訊監察譯文內容解讀，被告與楊儒振電話聯絡時，均因無法與販毒者聯繫，而未將毒品交付與楊儒振。

證人楊儒振於第一審審理中亦證稱：「我叫對方幫我買，對方說現在沒有毒品可以賣，那一次就沒有交易」等詞（第一審卷第五○頁）。則前揭通話內容，能否作為被告販賣毒品既遂之依據，已有疑義；又楊儒振不斷提及：你可以幫我處理嗎？你幫我聯絡一下，你幫我問問看？究係直接向被告購買毒品，抑請被告向他人調貨？原審亦未詳加調查、剖析明白，逕以上開通訊監察譯文認定被告有販賣第一級毒品予楊儒振之事實，併有判決理由欠備之違誤。㈢認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。又非法販賣第一級毒品罪，必須所販賣之物品，確屬毒品危害防制條例第二條第一項第一款所列之第一級毒品，始稱相當。此項毒品應依嚴謹證據證明之。原判決論處被告販賣第一級毒品予楊儒振之事實，無非以通訊監察譯文、通聯調閱查詢單及證人楊儒振、周雯娟之證詞為其論斷之依據。第查被告自始至終均堅詞否認販毒犯行，而上開通訊監察譯文、通聯調閱查詢單及楊儒振之證詞，復有疑義，已如前述。原審除查扣被告之行動電話一支外，既未查獲其販賣之毒品、販毒工具及販毒所得等補強證據，能否謂已達到確信其為真實之程度，即堪質疑。原判決逕行論處被告販賣第一級毒品罪，未免率斷，遽行定讞，自不足以昭折服。㈣毒品危害防制條例第十九條第一項前段「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收」係屬強制規定，採義務沒收原則，並非事實審法院得依職權決定之事項，是此沒收規定，祇須為被告所有且供販賣毒品所用或因犯罪所得之物為已足，並不以當場搜獲扣押為限。關於扣案之行動電話SIM卡部分：按行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權已移轉於消費者。原判決主文就被告所有門號0000000000之行動電話一支，固予以宣告沒收，惟將扣押之SIM卡，排除在沒收之外，逕認該SIM卡屬電信公司所有、門號申請人僅有使用權，非屬被告所有等語（原判決第十頁），並未說明其所憑之依據，復有判決理由欠備之違誤。檢察官及被告上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認原判決有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

Ｒ