最高法院九十七年度台上字第二九五五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二九五五號

上訴人

甲○○

選任辯護人

王永春律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年四月九日第二審判決（九十七年度上訴字第六一八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第一九０二七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○明知愷他命（俗稱Ｋ他命）係屬毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，非經許可不得運輸，竟與某真實姓名年籍不詳綽號「JOJO」之成年女子，共同基於運輸第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於民國九十六年八月九日二時四十二分許，依「JOJO」之電話指示，自台北地區駕駛車號ＤＬ─０三三二號自小客車前往高雄市鼓山區，於同日七時十九分許，向綽號「兄弟」之男子收受一千公克之愷他命，隨即駕車北返。並依「JOJO」之指示，於同日十一時一分許，以電話與「華叔」聯繫，雙方相約在桃園縣中壢市百老匯汽車旅館交付二百公克愷他命，上訴人乃於同日十一時五十八分許，至該汽車旅館二０三室，將上開愷他命其中之二百公克交付「華叔」。嗣上訴人駕駛自小客車欲將其餘之八大包及九小包愷他命（共計毛重八百二十五點九六公克，淨重八百一十點零二公克，純度約九十八％，純質淨重共計七百九十三點八一公克），帶往台北縣五股鄉某處交予「JOJO」途中，於同日十三時二十分許，行經台北縣五股鄉○○路○段七十六號前，為警查獲，並扣得第三級毒品愷他命共計十七包、分裝袋九個、電子磅砰一個及其所使用之行動電話三支（含0000000000號、0000000000號、0000000000號門號SIM 卡）等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以共同運輸第三級毒品罪，處有期徒刑陸年；並為相關從刑之宣告。固非無見。

惟查：（一）有罪判決所憑之證據及其說明理由須與卷內之證據資料相適合，否則即屬證據上之理由矛盾。原判決事實認定：本件經查獲扣得上訴人所使用之行動電話三支（含0000000000號、0000000000號、0000000000號門號SIM 卡）等情；理由內說明以：上開行動電話三支（含0000000000號、0000000000號、0000000000號門號SIM 卡），係供被告為運輸毒品聯絡之用，屬上訴人供運輸第三級毒品犯罪所用之物，均依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收等旨（原判決第十三頁第十五至十八行）。然其理由內僅就門號0000000000、0000000000行動電話二支之通話內容予以論述說明，並未就0000000000號行動電話究憑如何之證據而可得認係上訴人供本件運輸毒品之用，予以說明；且依卷內資料，通訊監察該0000000000號行動電話之內容，僅有分別於九十六年八月三日二十三時二十分五十九秒與0000000000號（對象「ｋｋ」），及於八月八日二十一時零分四十一秒與0000000000號（對象華叔）之通話內容（偵查卷第三十八、四十一頁）。徵諸其通話時間及內容，能否認與上訴人運輸第三級毒品行為有關，尚非無疑，原判決未予釐清，遽認該0000000000號行動電話係供本件犯罪所用之物，而予宣告沒收，難認與卷內證據資料相適合，有證據上理由矛盾，及判決不備理由之違背法令。（二）按共同正犯除以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪行為之共謀共同正犯外，以有犯意之聯絡及行為之分擔為要件。又以自己共同犯罪之意思，事先同謀之共謀共同正犯，因其並未實行犯罪行為，僅係以其參與犯罪之謀議，為其犯罪構成要件之要素，故對其係如何參與犯罪之謀議，亦應於判決中詳予認定記載，並說明所憑之證據。另按本無犯罪之意思，因他人之教唆始起意犯罪，該教唆之人除於教唆後，又進而實行犯罪行為者，因其教唆行為已為實行行為所吸收，應論以正犯外，應僅為教唆犯。因之，教唆犯與共謀共同正犯就均未實行犯罪行為而言，則屬相同。其區別，在於教唆犯係教唆原無犯罪意思之人犯罪；共謀共同正犯則以以自己共同犯罪之意思，事先同謀而僅由其中一部分人實行犯罪行為，其未下手實行之人亦論以共同正犯。依原判決認定之事實，本件實行運輸第三級毒品之人為上訴人，該「JOJO」之成年女子，僅以電話指示上訴人運輸毒品，並未有何行為分擔。原判決於理由內說明其二人有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯云云（原判決第十一頁倒數第七、八行），已失依據。又依原判決認定：上訴人係受「JOJO」之指示而自台北前往高雄市運輸第三級毒品北上等情，如果無訛，則上訴人原有無運輸毒品之犯意？其二人有無事先之謀議？並非無疑。此攸關上訴人與「JOJO」之間，係教唆與被教唆之關係？或二人為共謀共同正犯關係之認定，原判決未予斟酌釐清，遽行判決，即非適法。上訴意旨執此指摘，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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