最高法院九十七年度台上字第三一八七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第三一八七號

上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○

　　　　　　丙○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年四月十七日第二審更審判決（九十七年度上更㈡字第五五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第二一四一一、二一九九一、二二四五六、二二九

九一、二三一三三、二三一三四、二四０九五號，九十四年度偵字第三０九、三一０、八六八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○、丙○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於其三人部分之科刑判決，改判仍依行為時牽連犯規定，從一重論乙○○共同連續製造第二級毒品罪，處有期徒刑貳拾年；論甲○○、丙○○共同製造第二級毒品罪，甲○○處有期徒刑捌年，丙○○處有期徒刑柒年貳月；並均為相關從刑之宣告；固非無見。

惟查：㈠、共同正犯之一員於實行犯罪之初，主觀上與其他共同正犯間已有犯意聯絡及行為分擔，果依原計畫進行，對於結果可認有因果關係（可獨立發生犯罪結果），縱該共同正犯在行為與結果之因果關係聯絡中，經司法警察（官）、檢察事務官或檢察官查獲並遭法院羈押，而未中斷犯意仍繼續彼等原有犯意聯絡，藉由其他共同正犯實行犯罪，其他共同正犯仍依其等原有犯意賡續實行犯罪，除因該共同正犯被查獲後坦承犯行因而防止結果發生，中止犯罪；或因其被查獲致其他共同正犯均無法發生結果遂行犯罪；或在前行為與結果之因果關係聯絡持續中，有其他獨立之原因力介入，該介入之原因力與前行為並非相因而生，因其介入而獨立發生結果，或因前行為而生後行為，後行為介入前行為與結果間，而對於結果可獨立發生因果關係，因該介入之原因力繼起因果關係後發生結果，原有之因果關係為之中斷；或共同正犯之一員於行為後因其他條件之介入而發生結果，該結果並非行為當時所能想像其結合，則現實所發生之結果，與前行為人之行為，即非相當條件，而無因果關係，更無所謂中斷之問題，均無庸對其結果負既遂責任外，仍應就發生犯罪之全部結果，負共犯之責。至於共同正犯前行為已為實行行為之一部分後，於未達既遂前，共同正犯之一員被查獲並遭羈押，後行為者介入，該後行為者已認識共同正犯前行為者所為之實行行為，且自動地承繼其實行行為，而欲參與其一部分行為，即已具有共同正犯成立要件之共同實行之意思，後行為者雖僅就意思聯絡後之行為，參與實行，但未踰越原共同正犯之犯意聯絡範圍，其實行之行為，與先行為者前此所實施之行為，已發生互相補充之共同作用；且所謂共同實行，只分擔實行行為之一部分即已足，故亦得謂有共同實行之事實，則後行為者亦應對於該犯罪，併負其共同正犯責任。

此後行為者承繼其實行行為，並參與其一部分行為，而前行為與結果之因果關係仍持續，基於互相補充之共同作用而發生結果，應負既遂責任之情形，與上開所述在前行為與結果之因果關係聯絡持續中，有其他獨立之原因力介入，因其介入而獨立發生結果，前行為原有之因果關係為之中斷，無庸對其結果負既遂之責者有別。原判決事實認定同案被告劉嘉賓為警查獲後擔任污點證人，供出乙○○係提供製造第二級毒品甲基安非他命原料麻黃素之人，而於民國九十三年十月二十三日查獲乙○○並遭羈押，乙○○之製毒集團中自稱「阿勝」之某年籍不詳成年男子，乃於同日前往屏東縣春日鄉工寮，將乙○○被查獲一事告知其他共同正犯高寶郎，並表示此後均由其代替乙○○收受該等製造完成之甲基安非他命結晶及提供資金，而高寶郎聽聞後，即為應允。高寶郎、蕭明謙等人並於同年月二十八日早上製成重約三公斤之第一批甲基安非他命結晶體，經高寶郎聯絡「阿勝」，由「阿勝」前往春日鄉工寮山腳下等候，再由高寶郎命正欲下山之蕭明謙將該三公斤之甲基安非他命結晶交予不知情之華良信轉交予「阿勝」。

高寶郎陸續又製成如原判決附表三所示之甲基安非他命（含固態結晶甲基安非他命五十六包及液態甲基安非他命半成品），而由同年月二十八日晚上，再次抵達春日鄉工寮之蕭明謙，將其中已成固態結晶之甲基安非他命放入夾鏈袋。嗣於九十三年十月二十九日十三時許，經專案小組人員當場查獲高寶郎及蕭明謙二人，並扣得如原判決附表二、三所示之物等情（見原判決第八、九頁）。理由欄說明乙○○被警查獲後，該製造毒品集團中一自稱「阿勝」者，除將其情告知高寶郎外，並表示爾後由其接替乙○○收取成品及提供資金一節，僅係在事後接替乙○○之工作而參與高寶郎之製造甲基安非他命行為，此部分僅係由「阿勝」加入，但不代表乙○○就該批製造安非他命部分即已退出；又謂乙○○、甲○○、丙○○與高寶郎、吳文哲、蕭明謙、黃立春等人間，就犯罪事實二製造第二級毒品部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。而乙○○僅與高寶郎就該批製造甲基安非他命行為間有犯意之聯絡與行為之分擔，但與「阿勝」間則無犯意聯絡之共犯關係，糾正第一審所為乙○○、甲○○、丙○○等人與「阿勝」間有共同正犯關係之認定（見原判決第三十六、三十九頁）。

然共同正犯之一員乙○○於劉嘉賓為警拘提（九十三年七月二十日上午零時許）後，仍與共犯高寶郎約定給付報酬製造甲基安非他命，並將製造甲基安非他命器具、原料及新台幣（下同）二十三萬元交予高寶郎，高寶郎與黃立春、吳文哲、甲○○、丙○○、蕭明謙聯絡，約定給付報酬請其等擔任製造毒品之助手，並為行為之分工，乙○○旋覓得位於高雄縣杉林鄉○○段枋寮村後山某處供製造甲基安非他命第一階段處所，因恐被查覺放棄，另覓得屏東縣枋寮鄉瓠仔寮山區製毒處所，高寶郎等人乃將原料器材運送至該處，於九十三年十月十七日進行甲基安非他命之製造，高寶郎並於九十三年十月二十三日透過「進忠」承租林新得所有春日鄉工寮充作第二、三階段製作工廠，經高寶郎聯絡蕭明謙與不知情之華良信、陳嘉雄及綽號「黑人」之成年男子將上開製造甲基安非他命之工具、物料運至春日鄉工寮藏放，再由高寶郎及蕭明謙二人於當日晚上，在高寶郎指導下，共同以丙酮清洗氯甲麻黃素，而乙○○於九十三年十月二十三日被警查獲，為原判決所認定之事實；則乙○○雖未親自著手實行製造甲基安非他命之犯行，然其提供製毒原料、器具及資金之行為，與甲○○、丙○○與高寶郎、吳文哲、蕭明謙、黃立春等人間，就犯罪事實二製造甲基安非他命部分，具有犯意聯絡及行為分擔，似可認定。而高寶郎與其他助手完成第一批甲基安非他命製造之時間為九十三年十月二十八日，顯見乙○○於九十三年十月二十三日為警查獲時，甲基安非他命尚未製造完成，則高寶郎等人於乙○○為警查獲後，是否無法發生結果遂行犯罪或仍能獨力完成甲基安非他命之製造？乙○○為警查獲並遭法院羈押後，主觀上是否未中斷犯意仍繼續彼等原有犯意聯絡，客觀上藉由其他共同正犯以遂其等製造甲基安非他命之行為，其他共同正犯仍依其等原有犯意賡續實行犯罪，而可獨立發生犯罪結果？乙○○被查獲後，未坦承犯行並防止結果發生，中止犯罪，是否可認乙○○未中斷犯意，仍繼續彼等原有犯意聯絡，藉由其他共同正犯實行犯罪？又「阿勝」於乙○○為警查獲後，介入製造毒品行為，介入前，高寶郎等人於乙○○為警查獲後是否無法完成毒品之製造，嗣因其介入而獨立發生結果？或已認識共同正犯前行為者所為之實行行為，且自動地承繼其實行行為，而欲參與其一部分行為，其實行之行為，與先行為者前此所實施之行為，發生互相補充之共同作用而完成製造毒品之犯罪行為？高寶郎等製造毒品之結果與乙○○先前之行為，有無因果關係？該「阿勝」承繼共同正犯前行為者所為之實行行為，是否仍在原共同正犯之犯意聯絡範圍，連同乙○○均包攝歸為整個共犯結構？此與乙○○被查獲後是否中斷犯意，仍繼續彼等原有犯意聯絡以遂其等製造甲基安非他命行為、「阿勝」是否為承繼共同正犯及乙○○應負未遂或既遂責任之判斷攸關。原判決未詳加究明，遽以九十三年七月，劉嘉賓為警查獲後，乙○○仍未儘速將製毒原料鹽酸麻黃素交付警方或丟棄，且於九十三年九月初，前往高寶郎住處商討共同製造毒品事宜，並於九十三年十月十一日，覓得高雄縣杉林鄉○○段枋寮村後山某處，供高寶郎製造甲基安非他命第一階段之氯甲麻黃素等語（見原判決第三十頁第二至十三行）；因認乙○○製造毒品之概括犯意並未中斷。惟所述事證，僅足認乙○○為警查獲前與高寶郎等人間，就犯罪事實二製造甲基安非他命部分，具有犯意聯絡及行為分擔，尚不足為乙○○被查獲後犯意是否中斷之判斷依據。原判決另說明：乙○○為警查獲後，該製造毒品集團中一自稱「阿勝」者除將其情告知高寶郎外，並表示爾後由其接替乙○○收取成品及提供資金一節，僅係在事後接替乙○○之工作而參與高寶郎之製造甲基安非他命行為，此部分僅係「阿勝」加入，但不代表乙○○就該製造甲基安非他命行為已退出等語（見原判決第三十九頁第三至八行），似認乙○○被警查獲後，未退出共同製造甲基安非他命之行為，仍繼續彼等原有犯意聯絡以遂其等製造行為。惟復謂：乙○○僅與高寶郎就該批製造甲基安非他命行為間有犯意之聯絡與行為之分擔，但與「阿勝」間則無犯意聯絡之共犯關係等語（見原判決第三十九頁第八至十二行）；非惟證據調查未盡，復有理由不備及前後理由矛盾之違誤。㈡、證據之取捨與證據證明力之判斷，雖屬事實審法院自由判斷職權之行使，惟其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配；且犯罪事實應依積極證據認定之，不得以推測之詞入人於罪，或以被告之反證不成立，持為認定犯罪之論據；又共犯之自白，縱然所述內容一致，其本質仍屬自白，究非屬自白以外之其他必要證據，自不得以共犯自白相互補強作為認定被告自白犯罪事實之補強證據。原判決認定甲○○、丙○○與乙○○、高寶郎間，有原判決事實欄二所載共同製造甲基安非他命之犯意聯絡與行為分擔等情；無非以甲○○及丙○○於調查局所供（見九十三年度偵字第二二九九一號卷第三至六頁、第十三、十四頁）、高寶郎於檢察官偵查中所供（見九十三年度偵字第二一九九一號卷第六十五頁正面第二至七行、第六十六頁第三至六行）、黃立春於偵查中所供（見九十三年度偵字第二二九九一號卷第三十二頁正面第四行至末行）等為依據。惟甲○○於調查局係供稱其與丙○○應高寶郎要求，於九十三年十月十七日、十八日深夜至瓠仔寮山區閒晃，並未幫忙把風，係因高寶郎向伊表示杉林鄉四０八高地山區製毒工廠是配合警方辦案，才會協助購買、搬運器具等語，此與高寶郎於第一審及原法院前審所證內容相符（見一審卷二第一六六頁倒數第十一至九行；原審上訴卷二第二十六頁第十四至十七行）；且高寶郎、證人林志強、簡隆景皆證稱高寶郎曾邀約甲○○共同參與製造甲基安非他命，經甲○○予以拒絕等情（見一審卷二第一五０、九十九、一０八頁）；另甲○○於第一審證稱伊並未告訴丙○○：高寶郎在製毒，且伊所拿到之五千元，並未分給丙○○（見一審卷二第一二０頁倒數第十一至九行、倒數第二行至一二一頁第一行）；高寶郎亦證稱並無找丙○○共同製毒，並未告訴丙○○有關製毒等情（見一審卷二第一五四頁第二至八行）。原判決就此等有利於甲○○、丙○○之供述，不予採納；仍以：「高寶郎與甲○○等有所熟識並具有共犯關係，其證詞應係隱蔽案情以避免己身罪責及迴護共犯之虞」、「高寶郎既係基於自己犯罪之意思而製造安非他命，又豈會告之甲○○係為了配合警方辦案而邀請甲○○參加」、「甲○○如知悉高寶郎所為係配合警方辦案，應避之猶恐不及，豈會明知而參與？又甲○○何以事先不要求檢察官開立證人保護書以保障自己？」「製造安非他命本不以取得報酬為要件。」云云（見原判決第二十二頁第四、五行；第三十一頁倒數第二行至三十二頁第四行；第三十二頁倒數第二行至末行）；否定有利甲○○及丙○○之證據，以二人所辯不可採，逕認二人就原判決事實二所示製造甲基安非他命之事實，與高寶郎等有犯意聯絡與行為分擔，自不足以昭折服。㈢、有罪判決所載之事實及理由，暨判決理由間之說明，前後均須互相一致，復須與卷內之證據資料相適合，否則即有判決理由矛盾之違法，自足構成撤銷之原因。原判決認丙○○與甲○○係以自己犯罪之意思參與原判決事實欄二製造毒品之犯行，而依共同正犯之例論處罪刑，係以高寶郎及甲○○均供稱甲○○、丙○○應高寶郎之請，擔任製造毒品之助手，業經高寶郎允以二十萬元為報酬等為論據。然丙○○矢口否認犯行，除辯稱對高寶郎製造毒品一事，毫不知情外，並以其參與此部分行為，純係受甲○○邀約，未與高寶郎接觸，而甲○○始終未曾言及報酬之事等語置辯。而原判決援為認定依據之高寶郎、甲○○供證，亦僅謂高寶郎對甲○○言明事成後支付二十萬元報酬，然迄未給付，甲○○另自乙○○取得二十萬元等情，並未敍及丙○○報酬部分，似令證據證明高寶郎與丙○○間有報酬之約定，亦無丙○○與甲○○間有報酬約定之證據，原判決認定丙○○亦受有報酬，似與卷內資料不符。況甲○○已於第一審供明丙○○參與製造毒品係受其邀約所為，其獲取之二十萬元報酬並未與丙○○朋分等語（見一審卷二第一二０、一三０頁）；似與丙○○所辯相符，此為有利於丙○○之證據，乃原判決未置一詞，亦未說明不採之理由，徒以製造毒品須負刑事重責，苟非圖取相當利益，應不致輕易為之，逕自推論丙○○、甲○○等與高寶郎必已約定事後給予一定報酬或利益，遽為對其不利之判斷，論以製造甲基安非他命之共同正犯，亦有理由不備之違法。㈣、共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。原判決既認乙○○、甲○○、丙○○所為犯罪事實二製造第二級毒品部分為共同正犯，對於乙○○所有供犯罪所用之如原判決附表五編號２所示之物（含SIM 卡）、甲○○所有供犯罪所用之如原判決附表五編號６所示之物（含SIM 卡），僅分別於乙○○、甲○○主文項下，宣告沒收個別所有之物（含SIM 卡），未一併為沒收之諭知，而共犯丙○○主文項下未諭知沒收，自有適用法則不當之違法。應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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