最高法院九十七年度台上字第三二五八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第三二五八號

上訴人

甲○○

選任辯護人

呂福元律師

上訴人

乙○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年四月二十八日第二審判決（九十七年度上訴字第一一九六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第五六八六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決分別維持第一審論處上訴人甲○○販賣第二級毒品共四罪；上訴人乙○○販賣第二級毒品共九罪罪刑。駁回彼等在第二審之上訴，固非無見。

惟查㈠原判決依憑證人陳美玉在偵查及第一審之證述，認定上訴人乙○○有原判決附表二編號一至六號所示販賣甲基安非他命予陳美玉六次之犯行。然卷附警方監聽上訴人乙○○使用之0000000000號行動電話通話紀錄，其與陳美玉使用之0000000000號行動電話通話內容，均無該六次販賣行為之對話（見九十六年度聲拘字第一００號偵查卷第十六至二十四頁），該項有利於上訴人乙○○之證據，為何不足採？原判決未見說明，尚有未當。且該項通話紀錄所載雙方對話之時間，與原判決認定上訴人乙○○販賣甲基安非他命予陳美玉之時間，皆不相符，究竟上訴人各次販賣之確實時間如何？原審仍有調查之必要。

㈡按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬。原判決認定上訴人甲○○經警持檢察官核發之拘票，於民國九十六年三月八日下午四時三十分，在桃園縣中壢市○○街七十五巷九號其住處拘獲，並得其同意，在該處搜索查獲其所有甲基安非他命十七包，驗餘淨重合計二三九點六九公克，包裝塑膠袋總重約十九點一五公克（原判決誤載為十九點零五公克）。則其持有該甲基安非他命之低度行為，應僅為原判決附表一編號二號所示其最後一次販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。該十七包甲基安非他命及包裝袋，自祇能於該次販賣第二級毒品罪項下宣告沒收銷燬及沒收。乃原判決竟於其餘三次販賣第二級毒品罪項下，亦均宣告沒收銷燬及沒收，不無違誤。㈢原判決理由認定甲○○使用之0000000000號行動電話（不含SIM 卡），係其所有；乙○○使用之0000000000號行動電話係其所有，SIM 卡係門號使用者向電信業者申請租用，而僅取得使用權，非申請使用者所有；均未說明所憑之證據及認定之理由，已有未合。且各該支行動電話，不可能有「一部」不能沒收之情形，原判決竟諭知如「全部或一部」不能沒收時，追徵其價額，尤有未妥。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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