最高法院九十七年度台上字第三七四五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第三七四五號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　號

　　　　　　乙○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年十月十三日第二審判決（九十四年度上訴字第六三二號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十二年度偵字第七四五０、八二五七號、九十三年度偵字第二三五七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○、乙○○為男女朋友關係，於民國九十一年間起，在台南縣鹽水鎮○○路八十一號同居，竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命（以下稱安非他命）之概括犯意，以甲○○之0000000000號行動電話對外聯絡販賣毒品，而於九十二年六月二十七日下午二時五十四分、同年七月十九日中午十二時二十六分，二次販賣安非他命予周信任（詳如原判決附表編號一、四所示）。甲○○又基於同一營利意圖之概括犯意，仍以上開行動電話對外聯絡販賣毒品，分別於九十二年六月二十七日下午四時五十六分、同年七月十九日下午七時五分，二次販賣安非他命予蔡博如（詳如原判決附表編號

二、五所示）。嗣為警循線查獲等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論甲○○以共同連續販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年肆月，並諭知販賣第二級毒品所得之新台幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；乙○○以共同連續販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年貳月，並諭知販賣第二級毒品所得之新台幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，固非無見。

惟查：（一）原判決雖說明：依法務部調查局之鑑定聲紋結果，證人周信任於九十二年六月二十七日十四時五十四分十六秒及同年七月十九日十二時二十六分七秒，以其0000000000號行動電話撥打甲○○之上開行動電話時，所接聽之女子應係乙○○等旨（原判決第七頁倒數第三行至第八頁第十五行）。又周信任於上開時日撥打予甲○○之行動電話監聽錄音帶經送法務部調查局鑑定聲紋後，固認該錄音帶中之女子聲音經比對後，其中：「哦，這樣我沒法度啦，太趕了。」、「不然，你多久」、「洗臉，我洗一下臉」、「有咧，啊但是我現在不方便。」、「大同小異啊，差差沒多少。」、「一就不用講了，一就吃沒幾口就乾了」等對話聲音與乙○○之音質相符等情，有法務部調查局九十四年三月十七日調科參字第０九四００一二一九四０號鑑定報告書及所附聲紋圖譜特徵比對資料在卷可按（見第一審卷㈠第一五七至一八二頁）。然上開監聽之錄音帶既包括九十二年六月二十七日十四時五十四分十六秒及同年七月十九日十二時二十六分七秒之兩部分對話，依前開鑑定聲紋之內容雖大致與九十二年六月二十七日十四時五十四分十六秒錄音帶中女子聲音之對談內容相符。惟卷附同年七月十九日十二時二十六分七秒之對話內容為：「Ａ（譯文表記載發話人為：『阿林仔』，以下仍稱Ａ）：妳們在睡覺喔？沒東西喔」「Ｂ（譯文表記載回話人為：乙○○，以下仍稱Ｂ）你是誰」，「Ａ：阿林仔」「Ｂ：有阿，有東西啊」，「Ａ：有東西昨天也沒有給我回，要讓我哈死，是不是」「Ｂ：晚一點啦」，「Ａ：爬不起來是不是」「Ｂ：在睡覺啦」，「Ａ：要多久？」「Ｂ：不然起來再打給你啦」各等語（見警卷

㈠第九頁背面）。果該譯文表所載無訛，該女子似無談及鑑定聲紋所載之相關內容，則何以可據該聲紋圖譜特徵比對資料，並據以認定於同年七月十九日十二時二十六分七秒之講話女子，亦同係乙○○。原判決並未於理由內載明其依憑之證據，即有理由不備之違誤。（二）毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。係採義務沒收主義，祗要是犯上開之罪，其供犯罪所用之物，且屬犯人所有者，即應依上開規定沒收，並不以專供犯罪所用之物為限。原判決事實認定甲○○以門號0000000000號行動電話對外聯絡販賣毒品等情，並於理由說明：上開門號係甲○○向他人所購買，為其所有已據其供承在卷等旨。如果非虛，該扣案行動電話機具自應依法宣告沒收，乃原判決以上開行動電話及門號，並非專供犯罪所用之物，而不予宣告沒收，亦有判決不適用法則之違誤。（三）沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別，故對於共同正犯應採連帶沒收主義，不得就全體正犯之總所得，對於各正犯重複諭知沒收。原判決對於上訴人等共犯原判決附表編號一、四部分之罪，以其二人共同犯罪之所得四千元，對該二人分別為重複沒收之宣告，亦有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。至原判決就上訴人等不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

Ａ