最高法院九十七年度台上字第三七九號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台上字第三七九號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

陳豪杉律師

被告

乙○○

上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十一月八日第二審判決（九十六年度上訴字第三三五五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第二五二０五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定被告乙○○（綽號「福客多」）、甲○○（綽號「阿秋」）均有施用毒品惡習。民國九十五年十一月二十一日中午時分，乙○○攜帶第二級毒品安非他命八包（驗餘淨重八點二八一克）等物，前往台北市○○路○段六十之一號三樓甲○○住處，基於轉讓之犯意，提供少量安非他命（未達十公克）予甲○○施用，經警查獲等情。爰撤銷第一審之判決，改判論處乙○○轉讓第二級毒品罪刑，並改判諭知甲○○無罪。固非無見。

惟查科刑或免刑之判決，得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在不妨害事實同一性範圍內，亦即必不變更起訴之犯罪事實，始得自由認定事實，適用法律而言。本件起訴書記載之犯罪事實，係以被告等基於共同販賣安非他命之犯意聯絡，自不詳時間起，以不詳代價，在甲○○之住處及其他不詳處所，多次售賣數量不詳之安非他命予綽號「阿和」之不詳姓名者及其他不特定人。九十五年十一月二十一日十二時許，乙○○在甲○○住處內交付安非他命八包予甲○○，準備售賣並交付「阿和」時（第一審法院審理中，檢察官將「阿和」更正為「石松林」），經警查獲等情，因認被告等涉有毒品危害防制條例第四條第一項販賣第二級毒品罪嫌。原判決則認乙○○基於轉讓安非他命之犯意，提供少量安非他命予甲○○施用，因而變更起訴法條，論乙○○以同條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪，並就甲○○被訴販賣第二級毒品部分，諭知無罪。但原判決認定乙○○轉讓安非他命予甲○○施用之事實，與起訴書所載被告等共同多次售賣安非他命予「阿和」（或「石松林」）等人之事實，能否認屬同一性之事實，而得變更檢察官所引應適用之法條，非無疑竇，原判決未加剖析說明，理由尚嫌不備，本院尚無從為判斷其適用法律正當與否之依據。再，原判決以第一審法院勘驗被告等手機之結果，甲○○手機內電話簿固有「『和』0000000000」之記載，但「和」之電話號碼即係乙○○之電話號碼，則「和」當係乙○○無訛。從而乙○○供稱扣案之毒品等物係甲○○託其轉交「阿和」等語，即難採信，故第一審法院蒞庭檢察官已將「阿和」更正為「石松林」（見原判決第五頁第十四行至第二十六行），資為有利於被告等之論據。經核甲○○在第一審法院供稱：「（問：你在被警察查獲當天有沒有向乙○○借電話打給『阿和』？）我是向他借電話打給我家樓上綽號『石松』

之人……」、「（你所謂『石松』住幾號幾樓？）我只知道住樓上，但我該處是國宅，我不確定他的地址」、「（問：『石松』

的手機，是否就是起訴書所記載的0000000000？）是。」等語（見第一審卷第二十九頁反面至第三十頁）。如果不虛，「石松」究係何人？有無向被告等購買毒品，似非不能調查，乃原審未加調查，亦未說明不予調查之理由，併嫌欠洽。事實仍欠明瞭，允宜查明釐清，始足為判決之基礎。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

Ｅ