最高法院九十七年度台上字第四０六八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第四０六八號

上訴人

甲○○

（選任辯護人　蔡錦得律師上　訴　人　乙○○（選任辯護人　陳瑞和律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年四月三十日第二審判決（九十六年度上訴字第五二五三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第四四七０、四五０五、六七八六、六八０八、九十六年度毒偵字第四一三八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○販賣第二級毒品（二十二罪）及未經許可持有、轉讓改造手槍部分，關於上訴人乙○○幫助販賣第二級毒品（十二罪）及幫助轉讓改造手槍部分之判決，改判論處甲○○如原判決附表一編號1 至22販賣第二級毒品（二十二罪）及轉讓具殺傷力之改造手槍、論處乙○○如原判決附表二編號1 至12販賣第二級毒品（十二罪）及轉讓具殺傷力之改造手槍各罪刑，固均非無見。

惟查（一）販賣毒品罪，以行為人有營利之意圖為必要，故行為人有無此目的條件，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據及理由，始為適法。原判決論處上訴人等販賣第二級毒品罪刑，雖於事實欄記載甲○○知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得販賣。仍意圖營利，由甲○○自民國九十五年九月二十一日起至九十六年一月三十日止，在台北縣中和市、土城市、新店市一帶，將其以每兩新台幣（下同）六萬八千元至七萬元不等之價格購得之甲基安非他命，分裝為小包，分別連絡販售予毛進豐、胡文豪、何定哲、朱曙明、周幼龍、吳明春、潘添喜、周國興、廖志豪等人以營利。乙○○為甲○○義子，明知其情，仍與甲○○基於共同之犯意，於甲○○與買受人議定交易時間、地點、金額、數量後，其中十二次，依甲○○指示，將甲基安非他命送交毛進豐、胡文豪、何定哲、朱曙明、吳明春、潘添喜、廖志豪等人，部分並收受價金轉交甲○○，甲○○部分詳如原判決附表（下稱附表）一編號1至22所載，乙○○部分詳如附表二編號1至12所載等語。然原判決理由欄並未說明認定上訴人等有此營利意圖所憑之證據與理由，自有未合。（二）按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬。原判決認定經警於九十六年二月八日上午十一時許，在台北縣中和市○○街二十號七樓查獲甲○○、乙○○，並扣得附表三所示其餘物品【包括甲基安非他命五包（含包裝袋驗餘毛重四點五一七公克）、分裝袋九包等】。則上訴人等持有該甲基安非他命之低度行為，應僅為其最後一次販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。該五包甲基安非他命及分裝袋，自祇能於該次販賣第二級毒品罪項下宣告沒收銷燬及沒收。乃原判決竟於其餘各次販賣第二級毒品罪項下，亦均宣告沒收銷燬及沒收，不無違誤。（三）科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。槍砲彈藥刀械管制條例第八條第二項規定：「未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金」；同條例第十二條第二項規定：「未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金」，故轉讓槍枝、子彈或出借槍枝子彈為不同之犯罪型態，不可混淆。原判決事實認定甲○○於九十六年一月間某日，將如附表三編號24、25所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一枝、子彈七顆（其中一顆不具殺傷力）轉讓胡文豪，並託乙○○代為交付。乙○○以共同之犯意，依甲○○指示，持改造手槍、子彈前往台北縣土城市○○路○段一一六巷五號三樓，轉讓交付予胡文豪（如附表一編號26、27及附表二編號13所記載）等情，認此部分上訴人等係共犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第二項未經許可轉讓改造手槍罪、第十二條第二項未經許可轉讓子彈罪。原判決並以甲○○於警詢、偵查及第一審審理時、乙○○於警詢、偵查時、證人胡文豪於偵查時之供述為論罪之依據。然證人胡文豪於偵查時供稱：「（今天警察於你家查到的槍枝、子彈何來？）那是九十六年一月間我向『楊仔』甲○○借的，我打電話給他，叫他拿一支東西借我，他就知道我要借槍，他就叫他乾兒子阿弟拿到我家給我」、「（通聯中跟甲○○說是要向他買槍？

）我電話中是跟他說要買，後來是用借的。」等語（見偵字第四四七０卷二第三一至三三頁）。乙○○於第一審以證人身分證稱：「（槍枝是胡文豪向你借，如何聯絡？）他之前都是打我手機，我在電話中約一個地點，然後當面講，這批槍彈，是他打電話給甲○○叫甲○○轉達給我」等語（見第一審卷第一五三頁）。

乙○○於原審審理時仍供稱胡文豪是向伊借槍等語（見原審卷二第八四頁背面）。如果無訛，則上訴人等此部分應係成立槍砲彈藥刀械管制條例第八條第二項未經許可出借改造手槍罪、第十二條第二項未經許可出借子彈罪，原判決認係轉讓，亦有證據上理由矛盾之違法情形。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○如附表一編號1 至22販賣第二級毒品二十二罪及轉讓具殺傷力之改造手槍罪部分、乙○○如附表二編號1 至12販賣第二級毒品十二罪及轉讓具殺傷力之改造手槍罪部分，均有撤銷發回更審之原因。又原判決主文第五項關於甲○○併科罰金十萬元部分，漏未諭知易服勞役之折算標準，案經發回，併應注意及此。原判決關於甲○○恐嚇危害安全部分以及甲○○、乙○○於九十六年十一月九日共同販賣第二級毒品、甲○○於九十五年十二月六日販賣第二級毒品、乙○○幫助持有改造槍、彈部分（即原判決理由三部分），業經原審判決無罪確定，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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