最高法院九十七年度台上字第四四二九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第四四二九號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年五月四日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第三四四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第二三六六四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，變更檢察官起訴販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品罪之法條，改判仍論被告以持有第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑一年，並為相關從刑之宣告。固非無見。

惟按：（一）判決所憑之證據及其說明之理由，均須與卷內之證據資料相適合，否則即屬證據上之理由矛盾。⑴原判決理由四、

㈤記載：「證人李海鵬於上開警訊（詢）中固陳稱：被告有請他幫忙拿毒品到被告住處巷子外與三多二路交界的地方給人，被告因此有給他（新台幣，下同）一千八百元左右等語……，惟證人李海鵬於警訊（詢）中所稱幫被告拿取『毒品』交付予他人，該『毒品』究係何種類之毒品？證人李海鵬並未指明，尚無從逕以證人李海鵬上開證述，即認定其有為被告販賣第一級毒品海洛因之事實。」等旨，資為被告有利之論據之一。卷查證人李海鵬於警詢時，證稱：「警方查獲之毒品『海洛因』等物品是甲○○的，他有一些是自己吸食，有一些他會叫我幫他拿去給別人」等語；警察人員問：「你說甲○○曾叫你幫他拿毒品去給別人，是於何時？何地？拿給何人？……」李海鵬答稱：「甲○○在本（民國）九十年十一月三十日、十二月四日及五日三天的十九時至二十時許，在今日查獲地有把毒品放置於小茶葉盒內叫我幫他拿至該住處巷子外與三多二路交界的地方給人，……」等語（見警卷

㈠第四頁背面）。則原判決認李海鵬幫被告交付毒品予他人，就該毒品種類，未予指明一節，核與卷內之證據資料不相適合。⑵原判決認定被告於九十年十月間之不詳時間，為自己施用之目的，在高雄市○○○路三角公園附近之某處，以十萬元之代價，向綽號「阿興」之成年男子，購入海洛因二十四包，合計淨重五十四點三一公克，並藏放在其住處而持有之等情，係依憑被告於偵查中之供述為證據之一。然查被告於九十年十二月二十八日偵訊時，就「你買毒品時分裝成幾包？」陳稱：「海洛因一大包、安非他命一小包」等語（見偵卷第四七頁背面），原判決認被告購入之海洛因，原已分裝為二十四包等情，亦與卷證資料不符。以上均有證據上理由矛盾之違誤。（二）審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，但若尚有其他必要部分並未調查，致事實仍有疑竇而未臻明白者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。本件查獲被告持有之海洛因驗餘淨重達五十四點三一公克，且依其於偵訊時之陳述，其購入時係一大包，查獲時則為二十四包，其顯已將之分裝成小包，參以證人李海鵬於警詢時證稱：替被告將海洛因毒品交付他人等情，本件並查獲販毒者常用之電子磅秤一台、夾鏈袋十包（計四百六十只）等物，能否謂被告無販賣毒品之營利意圖？已非無疑。又原判決認定被告係為自己施用之目的，而購入並持有扣案之海洛因二十四包等情；其理由欄並記載：被告於九十年十二月八日為警查獲時所採集之尿液經送請高雄市立凱旋醫院檢驗結果，確呈嗎啡陽性反應等情，有該院九十年十二月三十一日高市凱醫檢字第００三一八號煙毒尿液檢驗成績書一紙附卷可稽（見偵卷第五九頁），倘被告已施用其所購入之海洛因，則其持有海洛因之低度行為應為施用之高度行為所吸收，即應論以施用第一級毒品罪，尚不得僅依持有第一級毒品論處罪刑。實情如何？亦有調查釐清之必要。原審就以上疑竇未予究明，遽行判決，非惟證據調查職責未盡且有判決理由不備之違法。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ａ