最高法院九十七年度台上字第五一二二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第五一二二號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年七月二十三日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第二五０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度毒偵字第七三九二號、偵字第二五一七七、二五一七八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決關於販賣第二級毒品安非他命部分，以公訴意旨略稱：被告甲○○基於販賣安非他命之概括犯意，自民國九十五年四月間起至同年六月底止，多次販賣安非他命予詹炯平，其方式為詹炯平以電話與被告聯絡，表示欲購買價值新台幣（下同）三千元不等之安非他命後，再由被告指定至台北縣新莊市○○○路附近等地進行交易。嗣於同年十月二十九日二十二時二十五分許，為警在台北市中山區○○○路與林森北路路口查獲，並當場扣得被告持有之安非他命一包（毛重約三十五公克）、磅秤一台、分裝袋八十八個、行動電話四支及現金六十四萬三千八百元，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。經原審審理結果，認不能證明被告有該部分犯罪，因而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判諭知被告無罪；固非無見。

惟查：（一）原判決理由欄四之㈣說明證人詹炯平之證詞前後不一，有違常情，難據為不利被告之認定等情。僅謂詹炯平於第一審審理時之證詞與彼於檢察官訊問時之證詞互核不一致，究以何者可信，已令人懷疑等語（見原判決正本第三頁倒數第二至三行）。然並未說明對於詹炯平在第一審審理及檢察官訊問時之各項證詞究應如何定其取捨之理由。又逕以詹炯平在第一審審理時證稱：彼曾於九十五年四月至六月間與被告同住在被告民安路之住處等情為據，認定詹炯平證稱彼係以電話與被告聯絡購買安非他命一節與常情有違（見原判決正本第三頁倒數第二行至第四頁第三行）；但並未說明詹炯平上開與被告同住之證詞如何可以採信之理由。已有理由不備之可議。再觀諸卷附第一審審理筆錄記載詹炯平之供述內容：「（問：你（指詹炯平）為何要住在甲○○民安路的住處？答：）因為我（指詹炯平，下同）去找他（指被告，下同），有時候累了或沒什麼事，就在他家休息，我不是每天都住在他家，就是有時候在他家過一、二夜，大概一個月會有五天」等情（見第一審卷第九二頁）。詹炯平似未供述彼於九十五年四月至六月間每日均與被告同住一處；則詹炯平證稱彼係以電話與被告聯絡購買安非他命一節，能否謂與常情有違？原判決未切實究明，自有違誤。（二）原判決理由欄四之㈣另說明詹炯平所指彼使用之0000000000號手機係於九十五年六月二十一日始啟用，有和信電訊股份有限公司出具之客戶資料在卷可按，因認詹炯平既未於九十五年四月間起至同年六月二十日使用上開手機，則彼於偵查中所供以上開手機與被告聯絡購買安非他命一節，亦與事實不符，而難置信等語（見原判決正本第四頁第四至九行）。然公訴意旨指被告販賣安非他命予詹炯平之時間係自九十五年四月間起至同年六月底止，則詹炯平所供自上開手機啟用日（即九十五年六月二十一日）起至九十五年六月底之期間，係以上開手機與被告聯絡購買安非他命而為被告不利之證據一節，何以難以置信而不足採？原判決未予論述，理由之說明亦難謂為完備。（三）本件檢察官起訴事實記載被告販賣安非他命予詹炯平，嗣為警查獲並當場扣得被告持有之安非他命一包等情。則檢察官起訴之犯罪事實，除被告之販賣安非他命行為外，並兼及與販賣行為具實質上一罪關係之持有安非他命行為；第一審並以被告該持有安非他命之低度行為，應為販賣安非他命之高度行為所吸收，不另論罪（見第一審判決正本第五頁倒數第十二至十三行）。原審雖以不能證明被告有販賣安非他命予詹炯平之犯行，而改判諭知被告該部分無罪，然被告持有為警查扣之白色晶體一包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確含有第二級毒品甲基安非他命成分無訛，有該局出具之鑑定書可憑（見第一審卷第六八頁）。原審審理結果認被告被訴販賣第二級毒品予詹炯平部分，不成立犯罪，但就檢察官已起訴之被告持有第二級毒品之事實，未予審判，併有已受請求之事項未予判決之違背法令。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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