最高法院九十七年度台上字第五三一二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第五三一二號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年十二月二十七日第二審判決（九十四年度上訴字第一三八二號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十三年度偵字第三一八五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人甲○○以在國有林區內，未經同意擅自墾殖，致生水土流失罪，累犯，處有期徒刑十月，並為相關從刑之宣告。固非無見。

惟查：（一）水土保持法第三十二條第一項前段之罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已著手於前開犯罪行為之實行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第四項未遂犯處罰之範疇。原判決認定上訴人擅自在行政院農業委員會林務局南投林區管理處（下稱南投林管處）管理，屬於國有保安林地之埔里事業區第九十林班之山坡地，將原有山坡旁長五十九．二九公尺之林道，拓寬０．五公尺，致生水土流失等情，係以南投林管處民國九十四年三月二日投政字第０九四四二一００八七號函及所附現場照片四張（見第一審卷第四八、五０、五一頁）為其依據。卷查該函雖載有本件上開拓寬林道「周圍之山壁及基腳有明顯之切削痕跡，山壁幾與路面呈明顯之垂直狀態，……因土壤母岩裸露，土壤表層幾已不存，據此尚難斷定有否土壤加速沖蝕之情形，惟可以確定對土坡之安定性有影響，且陳君（指上訴人）將棄土堆棄毗鄰之野溪中，影響行水區水流之順暢，如遇豪雨夾帶上游土石沖刷而下，恐有因淤塞造成行水區改變之虞，對水土保持不無影響」等旨；然亦稱：「惟目前現場尚未發現有災害發生」云云，似難憑之即為致生水土流失之認定，本件已否致生水土流失？尚欠明瞭，此一事實與判斷上訴人犯罪之既遂、未遂攸關，自有詳予查明釐清之必要。原審未予究明即認定上訴人犯罪既遂，有調查職責未盡之違法。（二）在國有林區內，未經同意擅自墾殖與從事水土保持法第八條第一項第四款之修建道路之行為，致生水土流失，二者犯罪構成要件並不相同，觀之同法第三十二條第一項前段規定甚明。原判決主文諭知上訴人「在國有林區內，未經同意擅自墾殖，致生水土流失」，惟其事實認定上訴人在國有林區內，未經同意擅自拓寬林道，致生水土流失，理由內亦為相同之說明，則其宣示之主文與所載之事實及理由不相適合，自難謂為適法。（三）犯水土保持法第三十二條第一項之罪者，其工作物，應依同條第五項之規定沒收。所謂工作物，係指於地上、地下施工使成為具有特定用途之設施，如道路即屬之。原判決依水土保持法第三十二條第一項規定論處上訴人罪刑，其事實欄記載上訴人拓寬林道之犯罪事實；理由欄並敘明上訴人於國有林地之山坡地，擅自開闢「道路」等情（見原判決第五頁倒數第四、五行）。如果無訛，則上訴人在地上施工，所拓寬之道路（即將林道長五十九．二九公尺，拓寬０．五公尺）部分，即屬工作物。原判決雖另敘明「……應沒收之工作物，乃指地上之設施而言，若地上並無填加任何設施，僅於他人土地上整地，實質上仍為他人之土地，自不適於沒收，查本件被告（指上訴人）在山坡地墾殖之林道，僅係就原有林道為拓寬，並未填加任何設施，依前揭說明，就其開墾之林道，並不適於沒收，故不為沒收之諭知。」等語。依前開說明，其適用法則亦有未洽。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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