最高法院九十七年度台上字第六一三六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第六一三六號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　乙○○（原名潘柏宏）

　　　　　　　　　　之2號

上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年七月三十日第二審判決（九十六年度上訴字第二○○一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第五○八○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○、乙○○夥同周承勳（另案經台灣高雄地方法院及原審法院九十六年度上訴字第一四八三號判決無罪，尚未確定）共同基於製造、販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱安非他命）之犯意聯絡（檢察官起訴書原載為製造、販賣第二級毒品即搖頭丸MDMA，嗣檢察官於第一審審理時更正為安非他命），自民國九十三年間某日起，利用成型壓模機、製藥模具、烤箱、吹風機、攪拌器、乾燥劑、塑膠容器等器具，在高雄市○○路二十四巷一號六樓之二，由周承勳負責收集原料並攪拌合成，乙○○負責壓模並挖模，甲○○以日曬及吹風機，使其乾硬成形等方式，分工合作，共計打錠製造安非他命四、五百顆販賣得利。嗣因渠等打錠製造過程吵雜，遭鄰居反應，恐事跡敗露，遂將前開器具及第四級毒品麻黃、苯巴比妥等原料，搬移至乙○○在高雄縣仁武鄉○○村○○○街三十二之二號住處內繼續製造。迄九十四年二月二十五日，為警在甲○○之高雄市苓雅區○○○路六十三號十五樓之四十、高雄縣仁武鄉○○村○○街一○二號四樓之四，查獲附表編號１所示之物，在乙○○之高雄縣仁武鄉○○村○○○街三十二之二號，查獲附表編號２所示之物。因認被告等涉犯毒品危害防制條例第四條第二項、第十一條第二項、第四條第四項之製造、販賣、持有第二級毒品及運輸第四級毒品罪嫌。經審理結果，認被告等之犯罪不能證明，因而維持第一審諭知被告等無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。固非無見。

惟查審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一併加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷，倘為無罪之判決，亦應詳述其全部證據取捨判斷之理由，其取捨證據應與卷內證據資料相符，且對被告被訴之事實及卷內不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪，均應詳述其理由，否則即有判決理由不備及理由矛盾之違法。查毒品危害防制條例第四條之製造毒品罪，其所稱製造者，除將不具毒品成分之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製在內。故將劣質毒品加工提高其純度，將栽種成長之大麻葉加工使成易於吸用之製品，將液態毒品加工成固態，將粉末狀毒品依所需形狀、顏色、劑量加工成錠劑，或使潮濕之毒品乾燥化等，均應成立製造毒品罪。原判決認為行為人是否該當「製造」第二級毒品罪之構成要件，應以所著手製造者，確係可將原料（鹽酸麻黃素）或中間產物（氯假麻黃素）經化學變化而產生質變（即生成含安非他命成份之毒品），化合成毒品之行為，始足當之，如僅將液態安非他命或品質不佳之安非他命，加工成固態或品質較佳之安非他命，藉由打錠機製成錠劑之過程，均非製造毒品，所持法律見解，已有可議。再依卷內證據資料所示，被告二人於警詢、檢察官偵查或法院審判時，皆坦承先在甲○○之高雄市○○路住處以壓模機等器具欲製造「搖頭丸」販賣，因鄰居反應太吵，怕被發現，乃嗣將各器具及半成品搬至乙○○在高雄縣仁武鄉○○村○○街處繼續壓模，壓模不成，才將該批半成品帶至甲○○在同縣仁武鄉○○街住處，係由周承勳負責收集原料並攪拌合成，乙○○負責壓模及挖模，甲○○負責日曬及吹乾等語。且卷附被告二人之通訊監察譯文亦有彼等之相關對話，復有原判決附表編號一、二所示之製造器具、半成品等物扣案為佐，其中攪拌器一個經檢驗結果有第一級毒品海洛因成分殘留，毛刷中編號八四一二、八四一五者有第三級毒品Ｋ他命成分殘留，有刑事警察局之鑑定書為憑。原判決同認被告二人與周承勳欲製造第二級毒品，及確有以原料、器具等物，分工合作予以壓模、挖模、日曬、吹風機吹乾等方式，製作成扣案內含第四級毒品苯巴比妥（Phenobar bital）、第四級毒品先驅原料麻黃（Ephedrine ）等成分之八包半成品，並將之搬運他處。以上事證如果非虛，而麻黃為製造安非他命之先驅原料，「搖頭丸」（即MDMA）亦為第二級毒品，此係公眾週知之事實，被告二人皆為成年人，俱有多次毒品前科，能否謂彼等不知所持麻黃係製造安非他命之原料？既已以該原料、工具等從事壓模、日曬等製程，何得謂尚未「著手」製造？另被告等原在高雄市○○路製造，因鄰居反應太吵，恐事跡敗露，而將製造機器連同第四級毒品搬運至乙○○在仁武鄉之住處。如果無訛，則被告等搬運第四級毒品之行為，能否謂無「運輸」第四級毒品麻黃與苯巴比妥之情事？雖被告等陳稱製造之「搖頭丸」太濕，硬度不夠，就壓碎不要了云云，似謂彼等意在製造「搖頭丸」。然「搖頭丸」仍屬第二級毒品，倘被告等意在製造「搖頭丸」，實際上卻以製造安非他命之原料著手製造，是否仍應成立製造第二級毒品MDMA未遂罪？毒品種類繁多，皆涉及化學物質專業之辨認，事實上難求一般人均能認識。本件既已驗出被告等持有或製造之半成品為麻黃，扣案工具內且含有海洛因、Ｋ他命，則被告等是否尚觸犯持有各級毒品之情？其間之法律關係為何？均有再加以深究之餘地。原判決謂扣案麻黃雖係製造安非他命之先驅原料，仍需其他器具設備及用料配合，以本件扣案物品觀之，尚無法直接證明係用以製造安非他命，因認被告二人並未製造安非他命，遽為無罪之諭知，所為論斷，除前後矛盾外，且與卷內證據資料不相適合，復明顯違背經驗法則與論理法則，有判決理由矛盾及理由不備之違法。

本件實情如何，自仍有待深入詳查探究明白之必要。原審在攸關被告二人犯罪成立與否之重要事項，尚未澈查剖析釐清前，率為無罪之諭知，亦有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。

上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有發回更審之原因。檢察官起訴被告二人涉犯販賣罪部分，認與發回部分有裁判上一罪關係，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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