最高法院九十七年度台上字第一四三九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一四三九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

劉大新律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國九十六年十二月六日第二審判決（九十六年度上訴字第三四九五號，起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署九十三年度毒偵字第四六五、七五六、七五七、七六三、七九一、八二七、一三

六四、一三六五、一四一四、一五五八號，九十三年度偵字第三九０二、三九九七、四六七四、五三六六號，九十四年度毒偵字第五三三號，九十四年度偵字第二四九、一一八一、一三三一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○基於營利之概括犯意，有其附表一所列多次販賣海洛因及安非他命犯行，因予維持第一審判決，依修正前刑法規定，論處上訴人連續販賣第一級毒品及連續販賣第二級毒品罪刑，駁回其上訴，固非無見。

惟查：㈠聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責。原判決認定上訴人販賣海洛因及安非他命予徐明正（即其附表一編號一、八所示）部分，係以證人徐明正於警詢及偵查中之陳述為主要證據。然卷查徐明正於警詢供述：伊施用之安非他命與海洛因「毒品是甲○○給我的，沒有金錢交易」，「甲○○給我毒品的原因是因為我是他手下，負責幫他收毒品的錢，所以他才無條件供給我吸食毒品」（見臺灣新竹地方法院檢察署九十三年度毒偵八二七號偵查卷第四頁及第六頁背面）；又於偵查中證稱：「因為我幫他（指上訴人）做事，他給我毒品當作報酬」，並就卷附各次通訊監察譯文所示，其與上訴人之電話對話內容何指，結證：「是指前開所述幫古喜（即上訴人，下同）收我不認識的人五千元（新臺幣，下同），我收到後打電話向古喜回報錢我已收到」、「是指比較大量的買賣，我認為那次交易可能是假的，後來我先在附近先看買毒品的人有無帶錢，有帶錢的話我再把人帶到他家樓下」

、「是確認對方有帶錢來，電話中的意思是我已經把人帶到樓下」、「張維平要我和古喜拿二千元的安非他命過去給他」、「是阿強欠古喜七千元安非他命的錢，我去跟阿強收了七千元後，在路上打電話給古喜回報七千元我已經（收）到了」、「是我到古喜家前打的電話，那天去他家吸安非他命」、「去（九十二）年二月開始跟他拿安非他命，平均一個月拿二次安非他命，海洛因平均一個月給一次，但是量比較大，有接近四分之一錢的量」等語（見上開偵查卷第六三至六七頁）。原判決亦認定上訴人係「指示」徐明正前往不特定人處收取購買海洛因及安非他命之價款，並以平均每月交付一次海洛因及二次安非他命之頻率，連續交付數量不詳之毒品予徐明正施用等情（見原判決附表一編號一、八）。如果無訛，徐明正似知情而參與他人向上訴人購買海洛因及安非他命之聯絡、交付及收取價金等事宜，亦即所參與者均屬實行販賣毒品犯行之構成要件行為，並與上訴人有販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔，上訴人則以供給徐明正海洛因及安非他命作為交換，二人之間並無金錢交易，是則上訴人此部分係與徐明正共犯販賣海洛因及安非他命罪。原判決徒謂徐明正係以代收款項方式作為向上訴人購買海洛因及安非他命之代價，遽認上訴人係單獨販賣各該毒品予徐明正，所為事實認定，顯與卷內上開證據，不相適合，不無證據上理由矛盾之違法。此部分攸關共犯之範圍與事實之認定，有待釐清，以為適用法律之基礎。㈡共同被告所為陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查與事實相符，始足採為論罪之依據。尤以施用毒品之罪，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條定有明文；故施用毒品者供出販賣毒品之對象，此供述固非絕無證據力，但為防範其為利己損人之不實供述，自須以補強證據擔保該供述之真實性，始得作為認定事實之依據。原判決對上訴人販賣安非他命予吳章誠（即其附表一編號四所示）部分，除據第一審之共同被告即證人吳章誠在警詢及偵查中之供述外，並無調查敘明有無補強證據（如監聽譯文、吳章誠當時施用毒品之罪證等）可資佐證，而吳章誠在審理中經交互詰問則否認上情。揆之上開說明，徒憑吳章誠該警詢及偵查中之供述，是否使原審達於確信上訴人此部分犯行之程度，尚非無疑。原判決此部分證據之調查尚有未盡。㈢原判決以上訴人之辯護人徐國楨律師於九十四年四月十九日偵查時所述：「前幾天他（指上訴人）有來，我有見到他，這張診斷證明書是他女朋友昨天拿來的，他說有警察到他家敲門，他以為有事，就從二樓跳下來，把腿摔斷了。」等語及卷附拘票、拘提報告書及重光醫院診斷證明書（見臺灣新竹地方法院檢察署九十四年度偵字第一三三一號卷第十八、二十至二四頁），認定上訴人係於臺灣新竹地方法院檢察署檢察官開立拘票，責由司法警察至上訴人住處拘提其到案時，發覺警察至住處敲門，即從二樓跳樓逃逸，導致摔斷腿等情，並進而有上訴人係明知警方前往其住處，苟無販賣毒品犯行，何需甘冒摔斷腿之危險而匆忙逃逸之心證（見原判決書第二三至二四頁）。然觀諸上開偵查卷附各項文書，上訴人於九十四年四月十八日即因右脛腓骨粉碎性骨折等病情，住苗栗縣頭份鎮重光醫院清創治療，檢察官係於同月十九日始簽發拘票，命警方於同月二十日前赴上訴人在新竹縣竹東鎮住所拘提其到案，警方則於同月二十日上午至該醫院拘提無著。復據上訴人於原審審理時辯稱：「警察到我家抓我，我看到監視器從二樓跳下來所以骨折，是不正確的，我是在南庄受的傷。」等語（見原審卷二第六七頁），原審並未就此提示徐國楨律師該項陳述之筆錄予上訴人辯論。是則徐國楨律師該項陳述及原判決所據以認定之上揭情節，似與卷內資料不盡相符。原審此部分之調查及論證，均有可議。實情如何？事涉原審得上訴人畏罪跳樓逃避拘提之心證理由，自有併予釐清之必要。㈣毒品危害防制條例第十九條第一項規定，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。是如犯罪所得為金錢以外之其他財物者，自應沒收該物品，並於無法沒收時，追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。原判決認定上訴人販賣海洛因予謝勝平部分，係收取紅寶石戒指、手錶、花瓶、天眼及天珠各一作為對價支付（見原判決附表一編號二），則其此部分犯罪所得既屬金錢以外之財物，自應諭知沒收原物，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。而原判決維持第一審判決主文，於理由中逕以與上訴人所賣售之海洛因等值之金額計算其犯罪所得，資為沒收該款項及以其財產抵償諭知（見原判決書第三三頁），於法不合。又原判決認定上訴人於九十三年六月間販賣安非他命予吳章誠部分，並未載明犯罪所得價款若干（見原判決附表一編號四），致所為諭知沒收販賣第二級毒品部分之犯罪所得計算失所依據，併此指明。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分，有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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