最高法院九十七年度台上字第二二九號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台上字第二二九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

李慶隆律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

李育任律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十月三十一日第二審判決（九十六年度上訴字第二二九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第一一五九八、一二四九二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○與吳崇栢（經原審另案判決無罪，尚未確定）基於共同售賣第一級毒品海洛因牟利之犯意聯絡，由吳崇栢提供海洛因，並指派乙○○接聽電話、甲○○負責至指定地點交付海洛因予買受人，以此分工方式售賣海洛因。

民國九十五年三月初某日，盧裕芳以電話向吳崇栢購買新台幣三千元之海洛因，吳崇栢即前往高雄縣林園鄉某處引領盧裕芳前往同鄉○○村○○路一八九號七樓，俟盧裕芳付款後，吳崇栢即交付一包海洛因予盧裕芳。吳崇栢並當場介紹上訴人等與盧裕芳認識，嗣經警於同年四月二十五日查獲等情。爰撤銷第一審關於乙○○販賣第一毒品及甲○○部分之判決，改判仍論處上訴人等共同販賣第一級毒品（均累犯）罪刑。固非無見。

惟查原判決認上訴人等與吳崇栢共同售賣海洛因，係由吳崇栢提供海洛因，乙○○接聽電話、甲○○負責交付海洛因予買受人之分工方式為之；但九十五年三月間售賣海洛因予盧裕芳，則係吳崇栢自行接洽及交付海洛因，而非依前述方式分擔犯罪行為之實行。倘原判決認定之事實無訛，則上訴人等與吳崇栢共同售賣海洛因之行為，至少有二次以上（其中至少一次係分工方式），為複數之犯罪行為。乃原判決僅以一行為論罪，與事實之認定不相適合，自有可議。且關於售賣海洛因予盧裕芳部分，上訴人等既未分擔犯罪行為之實行，何以猶得認與吳崇栢有犯意聯絡而應負共同責任，判決內未敘明所憑之證據及認定之理由，亦有認定事實不依證據及判決不載理由之違誤。另就上訴人等與吳崇栢分工售賣海洛因部分，事實內僅泛載吳崇栢提供海洛因，乙○○接聽電話、甲○○負責交付海洛因等情，但對於上訴人等已依此種方式售賣海洛因之具體事實，復未明白認定，空泛之詞，尤不足為適用法律之依據。實情如何，仍應詳查究明，始足為判決之基礎。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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