最高法院九十七年度台上字第二六四七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二六四七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

沙洪律師

上訴人

乙○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年五月一日第二審更審判決（九十七年度上更㈡字第一二二號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十四年度偵字第四五八四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○係案外人邱鍾連（業經第一審另案判決）身邊之小弟，上訴人乙○○則受僱於邱鍾連擔任聯結車司機，均聽從邱鍾連之命令辦事之人。緣邱鍾連欲販入第二級毒品安非他命，乃準備資金要上訴人等南下高雄向綽號「明哥」之成年男子為其購買，二人遂聽其命而行事。邱鍾連先將其所有之新竹國際商業銀行（下稱新竹銀行）關西分行存摺、印章交付乙○○，甲○○則於民國九十四年八月二十五日上午七、八時許，駕駛四○三三─ＭＮ號自用小客車前往乙○○住處，搭載乙○○南下高雄。二人於同日中午十二時許至高雄市○○路附近與「明哥」碰面，由「明哥」導引上訴人等前往新竹銀行高雄分行，甲○○即持上開存摺、印章進入該分行提領現金新台幣一百七十五萬元，乙○○並於甲○○辦理提款程序中進入該分行察看提款情況。迨甲○○領出現款後，將款交予「明哥」，「明哥」即在高雄市某處將五包安非他命（驗餘淨重共四九九九點一五公克）放置在甲○○所駕駛上開車輛後行李廂內。上訴人等即共同基於運輸第二級毒品之犯意聯絡及行為分擔，旋於同日下午三時許，行駛國道三號高速公路載運該安非他命返回新竹縣關西鎮馬武督地區，欲將購得之安非他命交付邱鍾連。甲○○於途經某一國道休息站時，將其中以報紙包裝之二包安非他命移至後行李廂葉子板夾層內。嗣經行政院海岸巡防署北部地區巡防局、台北市政府警察局文山第二分局於實施通訊監察中得知上情，而於同晚八時三十分許在該山區道路攔截查獲等情。因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人二人共同運輸第二級毒品罪刑，固非無見。

惟查：㈠、原判決雖說明本件司法警察攔檢甲○○駕駛之前開小客車時，在後行李廂內扣得三包抽取式面紙盒包覆之「第二級毒品安非他命」，屬違法搜索所取得之物，及嗣後又在該車後行李廂葉子板夾層內查獲另二包以報紙包覆之「安非他命」，則係經甲○○同意搜索而取得，不在違法搜索之列（見原判決第五頁第八至十八行）；並謂「被告（上訴人）選任之辯護人聲請傳喚新竹縣警察局新埔分局警員曾嘉發，以證明本件並未依規定聲請搜索票及未依法定程序搜索。查本件員警確係違法搜索，業經本院（指原審法院）認定如前，是其就此部分再行聲請調查，即無必要」（見原判決第十五頁第十至十六行）。惟選任辯護人聲請傳喚警員曾嘉發到場調查之待證事實，其一即為「證人搜索四○三三─ＭＮ號自小客車之過程，並未依法定程序搜索」（見更㈡卷第九七頁），因而質疑司法警察先後在上開小客車後行李廂及葉子板夾層內查獲扣案之「安非他命」均屬違法搜索所取得，原判決僅就第一次查扣之「安非他命」，說明確係司法警察違法搜索所得，自無再就是否非法搜索一節予以調查之必要，但就上訴人等聲請調查而為原判決認係非違法搜索之「二包以報紙包覆之安非他命」部分，何以亦無須傳喚警員曾嘉發到場調查？則恝置不論，遽行審結，自有調查未盡及判決不備理由之違誤。㈡、安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號八十九）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見法官辦理刑事案件參考手冊㈠第二八二頁、第二九二至二九三頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。原判決認定上訴人等運輸之第二級毒品為安非他命，但主文欄諭知沒收銷燬之第二級毒品，則記載為甲基安非他命，與事實認定及理由說明，均屬不相一致；且本件扣案之毒品，經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，均「檢出第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine ）成分」（見一審卷第四十頁、第一二五頁），原判決認上訴人等所運輸之第二級毒品為安非他命，與上開卷證資料亦屬不相適合，自有判決理由矛盾之可議。又原判決論述「供盛裝所用之塑膠袋總重四十八點九八公克，有防止毒品裸露、逸出之功能，及……均為被告（上訴人）所有供本件犯罪所用之物，應併依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收」（見原判決第十四頁第十五至十八行）。

惟主文欄第二項及第三項均宣告「扣案之第二級毒品甲基安非他命伍包（驗餘淨重共肆仟玖佰玖拾玖點壹伍公克，包裝塑膠袋總重肆拾捌點玖捌公克），均沒收銷燬之」，關於包裝塑膠袋部分，其主文記載「沒收銷燬之」，與理由說明「沒收」亦屬不符（本院前次發回意旨業已指摘），同有違誤。㈢、刑法部分條文於九十四年一月七日修正、同年二月二日公布，並自九十五年七月一日施行，其中第四十二條關於罰金易服勞役之折算標準，已經修正。修正前該條第二項原規定「（罰金）易服勞役以（銀元）一元以上三元以下（依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，提高為一百倍），折算一日。但勞役期限不得逾六個月。

」修正後移列於同條第三項，修正為「（罰金）易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日。但勞役期限不得逾一年。

」其折算標準，修正前以（銀元）一元以上三元以下折算一日，經提高為一百倍並換算為新台幣後，係以新台幣三百元、六百元或九百元折算一日；修正後則以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，固以修正後規定有利於行為人。但期間之最高限，因修正前規定不得逾六個月，修正後係改為不得逾一年，則以修正前規定有利於行為人。從而在「以新台幣二千元折算一日」之場合，其罰金未滿新台幣三十六萬元者（因新舊法均未滿六個月），以修正後規定（新法）有利於行為人；其罰金為新台幣三十六萬元者（新舊法均為六個月），修正後規定（新法）未更有利，適用修正前規定（舊法）；其罰金逾新台幣三十六萬元者（依舊法不得逾六個月；依新法得逾六個月，僅不得逾一年），則以修正前規定（舊法）有利於行為人。原判決論處上訴人等共同運輸第二級毒品，甲○○累犯，處有期徒刑十二年，乙○○處有期徒刑十一年六月，均併科罰金新台幣六十萬元，罰金如易服勞役，以新台幣二千元折算一日。其折算期間為三百日，已逾六個月。

於此情形，顯然以修正前規定（舊法）有利於上訴人等。原審未斟酌上情，遽依修正後規定（新法）諭知罰金如易服勞役之折算標準，即有判決適用法則不當之違誤（按本件係依據原判決所諭知之折算標準《即以新台幣二千元折算一日》而為論述，因而以新台幣三十六萬元為分界點；倘以新台幣一千元或三千元折算一日時，則應以新台幣十八萬元或五十四萬元為分界點，併此敘明）。㈣、毒品危害防制條例第十九條第三項規定，犯同條例第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之，此項規定乃採義務沒收主義，凡屬犯人所有供犯該條之罪所使用之水、陸、空交通工具，均應予宣告沒收，法院無依職權裁量之餘地。原判決認定上訴人等在高雄市買得毒品後，共同基於運輸第二級毒品之犯意聯絡及行為分擔，由甲○○駕駛四○三三─ＭＮ號自用小客車，運輸扣案之（甲基）安非他命返回新竹縣關西鎮馬武督地區；理由並敘明上開小客車為「甲○○所有、供本件犯罪所用之物」（見原判決第十四頁末三行）。如果無訛，則上開自用小客車倘屬甲○○所有，並供上訴人等犯運輸第二級毒品罪所使用之陸上交通工具，即應依毒品危害防制條例第十九條第三項規定宣告沒收。乃原判決卻謂「然究該車之性質本即為代步之用，縱係供本件犯罪之用，然衡諸比例原則，認仍不宜為沒收之宣告」云云（見原判決第十四頁末行至次頁首行），即與前開規定不合。㈤、本件檢察官係起訴上訴人等涉犯共同販賣第二級毒品罪名，原審審理結果，雖論上訴人等係犯共同運輸第二級毒品之罪，但與檢察官所起訴之罪名不同，如何得逕依共同運輸第二級毒品罪加以裁判？除籠統載稱「公訴人認其二人（上訴人等）係與邱鍾連共同犯販賣毒品，尚有誤會」外（見原判決第十一頁第二六至二七行），並未進一步說明其所憑之依據，理由殊嫌欠備。又原判決既認上訴人等係受邱鍾連指示南下高雄購買上開毒品後，由上訴人等載送該毒品北返欲交予邱鍾連，則上訴人等與邱鍾連何以無共同正犯關係？原判決亦未闡述論析，同屬可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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