最高法院九十七年度台上字第二七七九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二七七九號

上訴人

甲○○

上列上訴人因妨害家庭案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年七月十五日第二審判決（九十四年度少連上訴字第九八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第九六六二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審不當之判決，仍論處上訴人甲○○共同略誘未滿二十歲之男子，脫離有監督權之人罪刑，固非無見。

惟查本院二十一年上字第一五０四號判例所稱「未成年子女，其父母在法律上均享有親權，不得由任何一方之意思而有所侵害，以父或母一方之不法行為，使脫離他方親權時，仍應負刑事上相當罪責」。係指父母雙方均得行使親權中，一方以不法行為，使脫離他方親權者而言。若一方先侵害他方之親權，他方為恢復其親權之行使，縱有不法行為，除應負他項罪責外，應不成立略誘罪。原判決既認定上訴人之弟于○琛（原審通緝中）與告訴人乙○○為于玨父母，告訴人因受上訴人與于○琛實施家庭暴力，而於民國九十二年五月間，帶于玨離開于○琛之台北市敦化南路住處等情。則是否因告訴人之行為，已先使于○琛無法行使對于玨之監督權？而上訴人與于○琛共同於九十三年一月十五日上午八時許，乘告訴人偕同于玨徒步上學，行經台北縣中和市興南路一段一０五巷，強行抱走于玨行為，是否係在恢復于○琛對于玨監督權之行使？均關係上訴人能否成立略誘罪之認定，原審未予調查清楚，遽論上訴人以略誘罪，尚嫌速斷，上訴意旨據此指摘原判決不當，為有理由，應認有撤銷發回更審之原因。至原判決不另為無罪諭知部分，因與撤銷部分，有審判不可分關係，應併發回。又少年事件處理法於九十四年五月十八日修正公布，雖刪除第六十八條條文，惟該條未刪除前，第一款規定對兒童及少年有違反兒童福利法或少年福利法之行為，並觸犯刑罰法律之刑事案件，應由少年法院管轄。台北地區未設少年法院，依同法第五條第二項前段規定，自應由少年法庭管轄。原判決既認定上訴人係對未滿十二歲之兒童為略誘行為，應由第一審少年法庭管轄。則第一審由刑事庭審判，其法院之組織不合法。檢察官提起第二審上訴，雖指摘及此，然該項違法，因原審已由少年法庭審判及少年事件處理法刪除第六十八條條文，而視為治癒。於更審判決時宜予說明，併此敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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