最高法院九十七年度台上字第三六一八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第三六一八號

上訴人

乙○○

選任辯護人

王世勳律師

上訴人

甲○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年四月十五日第二審判決（九十七年度上重訴字第六號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵字第四五一九、六七五二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○、甲○○部分之科刑判決，仍分別論處彼等如其附表二所示之販賣第一級毒品罪刑（乙○○為累犯），固非無見。

惟查：（一）原判決理由三之㈥既認定扣案之第一級毒品海洛因十七包，經法務部調查局鑑驗結果，合計淨重四點九零公克，空包裝總重五點八四公克，有該局九十六年六月一日調科壹字第０九六二三０四八二三０號鑑定書附卷可稽（見原判決第十四頁第十八至二十一行）。乃其附表一編號第一號卻記載該十七包海洛因合計驗餘淨重一零三點三二七公克，並諭知沒收銷燬，尚有未合。（二）原判決事實二認定甲○○基於與廖英如（已經第一審判處罪刑確定）共同販賣海洛因以營利之犯意聯絡與行為分擔，於其附表二「編號第二十四至二十七號」所示時間、地點，因廖英如臨時無暇接洽毒品買賣事宜，而受廖英如之委託，將海洛因交付予前來交易之詹東濬、李敘樟二人，並收取價金等情（見原判決第二頁末三行至第三頁第三行）。但理由四之⑵卻謂甲○○如該附表二「編號第二十三至二十七號」所示之各該次販賣毒品行為，乃受廖英如臨時之委請，而代為處理（見原判決第十八頁第二十二至二十四行）；又該附表二編號第十五號記載乙○○係單獨販賣海洛因三次與李敘樟。乃於行為人欄，卻記載乙○○、廖英如二人共犯，均有疏誤。（三）原判決既認定廖英如於乙○○入監服刑後，自行販入海洛因，而甲○○係受廖英如臨時委請，代為處理其附表編號第二十四至二十七號所示之販賣海洛因行為。則上開扣案廖英如販賣剩餘之海洛因十七包，能否認甲○○亦共同持有？得否對甲○○諭知沒收銷燬？不無研求餘地。又縱甲○○亦共同持有，然按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。

惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬。則甲○○與廖英如共同持有該販賣剩餘之十七包海洛因之低度行為，應僅為該附表二編號第二十七號所示最後一次共同販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。該十七包海洛因及包裝袋，自祇能於該次共同販賣第一級毒品罪項下宣告沒收銷燬及沒收。乃竟於其餘三次共同販賣第一級毒品罪項下，亦均宣告沒收銷燬及沒收，亦有可議。（四）原判決附表二編號第十四號認定乙○○與廖英如於九十六年三月二十日某時點，在彰化縣北斗鎮○○里○○路五十八巷二十二號住宅，販賣海洛因一小包予賴瑞麒，並當場收取價金新台幣（下同）二千元，乃沒收時，竟僅諭知沒收一千元；又該附表二編號十五號認定乙○○販賣海洛因予李敘樟三次，其中二次得款各一千元，一次得款二千元，則所得財物，自應於各次犯罪分別諭知沒收，乃竟將四千元合併諭知沒收，均屬違法。（五）原判決理由認定其附表三編號第二、三號所示手機配用之晶片卡（ＳＩＭ卡）各一枚，雖係供犯罪所用之物，然依國內電信公司一般定型化契約之約定，行動電話晶片卡之所有權，乃屬各電信公司所有，持用人僅取得使用權，既非屬上訴人等所有之物，自不得併予宣告沒收（見原判決第二十八頁第二十三至二十七行），並未說明所憑之證據及認定之理由，自屬理由不備。又該二支手機既已扣案，不可能有不能沒收之情形，竟分別諭知如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，均有未洽。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至原判決關於乙○○不另為無罪諭知部分，基於審判上不可分原則，應併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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