最高法院九十七年度台上字第三六七號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台上字第三六七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

陳煥生律師

上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年四月二十五日第二審更審判決（九十六年度選上更㈠字第三號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十四年度選偵字第一二號《原判決誤載為選偵字第六號》），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄二、三所載之犯行，因而撤銷第一審判決，依修正前刑法連續犯規定，改判論處上訴人連續意圖漁利，包攬對於有投票權之人，交付賄賂、不正利益，而約其投票權為一定之行使罪刑，固非無見。

惟查：㈠、修正前公職人員選舉罷免法第九十一條之一第一項（現行法為第一百零三條第一項）之意圖漁利包攬賄選事務罪，必須基於漁利之意圖，並有包攬之行為，而其所包攬之事項為賄選事務，為成立要件。所謂意圖「漁利」，係指意圖從中取利；至於所稱「包攬」，則係指利用他人參與公職人員競選時，承包招攬賄選事務之意。其所包攬之事務，如屬於第九十條之一第一項（現行法為第九十九條第一項）之對於有投票權之人，交付賄賂或其他不正利益，而約其投票權為一定之行使者，必須該犯罪行為人（即俗稱之樁腳），擁有可資賄選之對象（即有投票權之人），而意圖漁利，從中包攬賄選事務者，始克相當。如該行為人並無此票源，而以虛擬不實之資料或名單，偽稱為其所掌握之有投票權人，佯向候選人「包攬」賄選，以詐取不法財物者，除成立其他罪名外，要與意圖漁利包攬賄選事務罪之要件不合。原判決事實認定：王文淵、鄭可熙均為民國九十四年第十六屆基隆市市議員選舉（投票日為九十四年十二月三日），第六選區（即暖暖區）之市議員候選人，已判刑確定之蕭振通原為王文淵後援會之副會長，曾於九十四年九月間介紹當時任職於交通部台灣鐵路管理局台北運務段基隆站（下稱基隆火車站）站長之上訴人一起幫王文淵競選。至九十四年十月底，上訴人與蕭振通認為幫王文淵競選，無利可圖，於蕭振通辭去王文淵後援會副會長職務後，上訴人與蕭振通認為幫同選區之鄭可熙競選市議員會有利益，二人即共同意圖漁利，基於包攬賄選之犯意聯絡，上訴人預估其在暖暖區可掌握約八百票、蕭振通預估其可掌握約二百票，合計為一千票，轉而支持鄭可熙，要鄭可熙支付新台幣（下同）一百五十萬元，如鄭可熙殺價，可以減到一百二十萬元至一百萬元之間，上訴人乃推由蕭振通出面與鄭可熙聯繫，二人於九十四年十一月三日同往基隆火車站站長辦公室與上訴人見面，說明要幫鄭可熙競選，同日晚間鄭可熙至蕭振通住處，蕭振通即向鄭可熙表示，上訴人要伊轉告，預估須要一百五十萬元之費用，鄭可熙表示可考慮，蕭振通再於九十四年十一月七日晚上十時許邀約上訴人及鄭可熙至其住處，推由蕭振通向鄭可熙表示：「彼等共可掌握基隆市暖暖區有投票權人票數約一千票，大部分是鐵路局的員工，……祇要鄭可熙支付現金一百五十萬元的對價，即可運作把票開出來給鄭可熙」；上訴人亦附和：「有一千票要用錢來換」。

鄭可熙乃要求上訴人及蕭振通提出選民名冊或大樁腳名單以資取信，上訴人答應可開列大樁腳名單，而於翌（八）日在基隆火車站製作一紙大樁腳名單（即直式打字名單）交由蕭振通，以供轉交鄭可熙，嗣該紙樁腳名單未及轉交給鄭可熙，即於九十四年十一月十五日經警在蕭振通之住處查扣（即原判決附表一所示，以上為事實二部分）。上訴人復意圖漁利，承前揭包攬賄選之概括犯意，於九十四年十一月初，在基隆火車站站長室旁之房間，向王文淵表示：「伊以前是國民黨鐵路黨部，曾幫過很多人助選，……伊可發動台鐵的組織幫王文淵競選，伊可掌握該選區有投票權人票數約五百票，可代王文淵以舉辦餐會請客方式賄選，使該等有投票權人投票支持王文淵」。王文淵見上訴人自行支付車費拜訪選民及請客拉票，即主動給付上訴人五萬元。數日後，王文淵前往基隆火車站站長室拜訪上訴人，上訴人即出示其所製作供包攬賄選用之直式、橫式打字名單各一張，並稱其中一張為樁腳、另一張為其拉票（即賄選）之對象，樁腳名單並載明每一名樁腳可拉到之票數。數日後（約九十四年十一月十日），王文淵至基隆火車站站長室拜訪上訴人，上訴人乃向王文淵表示：「時間逼近選舉，如果不發動組織，到時候怕會來不及」，且拜訪選民時須買伴手禮向各該有投票權人賄選。王文淵同意後，詢問發動組織須要多少錢，並先行支付五萬元予上訴人。翌日上訴人即打電話給王文淵，表示還要二十七萬元，經王文淵應允，二人約定於九十四年十一月十三日、十四日前後付款。惟王文淵於第二次給付五萬元後，在某出殯場合巧遇鄭可熙，與鄭可熙交談後，得知上訴人同時向不同陣營之候選人索款，即未再付款。嗣經警於九十四年十一月十四日晚上持檢察官簽發之拘票，在基隆火車站站長室拘提上訴人，並扣得上訴人所製作之前揭直式、橫式打字名單各一張（即原判決附表二所示，以上為事實三部分）。理由並說明：上訴人收受王文淵所交付之十萬元（即第一次、第二次各五萬元），係用以繳付其私人之信用卡債務（見原判決第十七頁第十九行至第二十行）。如果屬實，則上訴人係於九十四年十一月上旬，即九十四年十一月三日至同年月十日之間，於同一時段內，分別向同一選舉區內之市議員候選人鄭可熙、王文淵，「包攬」賄選。亦即於決定轉向支持鄭可熙，向鄭可熙表示「包攬」賄選之同一時段，並向王文淵表示「包攬」賄選，收取金錢（易言之，上訴人從事「包攬」行為之時間，二件係相互重疊，並非一前一後）。而鄭可熙與王文淵係同一選舉區內之市議員候選人，二人處於競爭之地位，每一有投票權之人（即一張選票）僅能投票給其中一人。倘上訴人於該選舉區內，分別掌握有「八百票」及「五百票」之票源，固可意圖漁利，各以「八百票」、「五百票」分別向鄭可熙、王文淵包攬賄選。否則，向王文淵包攬之「五百票」，如果包含於向鄭可熙包攬之「八百票」之內；或所謂之「五百票」，根本係虛擬不實之資料或名單，則向王文淵「包攬」之部分，究應成立其他罪名？或仍得論以意圖漁利包攬賄選罪？即非無疑（本院前次發回意旨業已指出，上訴人有無以「虛擬之人」佯稱為有投票權之人情形）。況上訴人向王文淵收取之金錢，係用以支付其私人之信用卡債務，並非用以賄選。又依卷內資料，上訴人所製作，欲用以取信於鄭可熙、王文淵之樁腳名單，均已扣案（即原判決附表一、二所示），實際上有無名單所列之人？二件名單是否有重複情形？即攸關其應成立之罪名，原審未予究明、釐清，即遽行判決，自嫌速斷。㈡、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。關於上訴人意圖漁利向王文淵包攬賄選（即原判決事實三）部分，原判決事實係記載：王文淵於九十四年十一月初，主動給付上訴人五萬元。數日後（約九十四年十一月十日），王文淵至基隆火車站站長室拜訪上訴人，上訴人向王文淵表示：「時間逼近選舉，如果不發動組織，到時候怕會來不及」，且於拜訪選民時須買伴手禮向各該有投票權人賄選。王文淵同意後，詢問發動組織須要多少錢，並先支付五萬元予上訴人，翌日上訴人即打電話給王文淵，表示還要二十七萬元，經王文淵應允，二人並約定於九十四年十一月十三日、十四日前後付款。其理由並引用王文淵證述：「第二次的五萬元及我答應的二十七萬元就是被告（即上訴人）說要動員組織的費用」（見原判決第十五頁第十二行至第十三行），採為證據。且說明：上訴人確有以可代王文淵舉辦餐會請客、購買伴手禮贈送之方式，使有投票權之人支持王文淵，並出示直式、橫式打字名單各一張，表示為樁腳及拉票對象之名單，向王文淵包攬賄選，「除收受王文淵所交付之五萬元外，另向王文淵需索對價二十七萬元等情，均堪認定」（見原判決第十五頁末三行至第十六頁第四行）；及上訴人承認：「後來他（指王文淵）又來找我，問我辦餐會輔選須要多少錢，我跟他說還須要二十七萬元，他也同意，後來他又拿五萬元交給我，所以我們約定共三十二萬元」（見原判決第十八頁第十二行至第十五行）；另蕭振通並證述：「王文淵與被告（即上訴人）之間約定的金額總數是三十二萬元，我除了問王文淵外，另有問被告（即上訴人），……他還有拿收據給我看」（見原判決第二十頁第二行至第四行）；據以認定：「被告（即上訴人）與王文淵間就三十二萬元約定使用之方式，應係由被告（即上訴人）向王文淵提議輔選花費應有請客吃飯或買伴手禮之二種方式，……此二種方式，均係被告（即上訴人）包攬賄選之手法」（見原判決第二十頁第十三行至第十六行）。如果無訛，似認為上訴人意圖漁利，向王文淵包攬賄選之金額為第二次之五萬元及尚未給付之二十七萬元，合計為三十二萬元，不包括王文淵第一次主動給付之五萬元。惟於論罪、量刑時，卻謂：上訴人「向市議員候選人需索一百五十萬元、三十二萬元，且已取得『十萬元』，其法治觀念薄弱，惡性重大，……」云云（見原判決第二十四頁第二十二行至第二十三行），似又認為已取得之「十萬元」（其中含王文淵第一次主動給付之五萬元），均為意圖漁利包攬賄選之金額。關於王文淵第一次主動給付之五萬元，究竟是否屬於上訴人意圖漁利，向王文淵包攬賄選之一部分？前後之論述，不相適合，亦有違誤。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決事實及理由均認「事實二」部分，上訴人與蕭振通為共同正犯，但主文漏未諭知「共同」字樣，亦有未合。

另原判決據以論罪科刑之公職人員選舉罷免法第九十一條之一，再於九十六年十一月七日修正公布，該條文已移列於第一百零三條，均併此指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ｋ