最高法院九十七年度台上字第三七八二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第三七八二號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　8號

上列上訴人因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十七年四月二十四日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第六六號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十一年度偵字第一一六七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同連續犯水土保持法第三十三條第三項前段之違反水土保持規定致水土流失罪刑（處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月），固非無見。

惟查：（一）水土保持法第四條規定：「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人」，上開所稱土地之經營人、使用人，雖未明定僅限合法之土地經營人、使用人，然若對該土地並無合法之經營權或使用權，就該土地自無實施水土保持處理與維護之義務，亦無從擬具水土保持計畫送請主管機關核定，是上開規定之水土保持義務人，除土地所有人外，應僅限合法之土地經營人、使用人而不及於非法經營使用土地之人。從而水土保持義務人即有權使用山坡地之人，如為開發或經營山坡地，違反該法第十二條至第十四條之規定，致生水土流失者，應依該法第三十三條第三項前段規定處罰。如為無權使用山坡地之人，卻在公有或私人山坡內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失者，則應依同法第三十二條第一項前段之規定處罰，二者情形有別。此觀水土保持法第三十二條、第三十三條之規定自明。原判決事實欄一之㈠記載上訴人受蕭雨順僱用及指示，雖先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，明知該水土保持計畫書僅准進行整坡工程，卻自民國八十九年二月十四日起，駕駛挖土機，擅自在台東縣金峰鄉○○段第一○三地號之山坡地保育區林業用地上大肆開挖整地施設平台階段，逕行改變地形地貌，並未經所有人或使用權人同意，越界超挖毗鄰之同段第一○四、一○五、一○六、一○二之二、一○二之三號等五筆國有山坡地，計擅自開發、墾殖上開國有山坡地如原判決附圖一斜線部分所示，總計非法開發、墾殖之面積合計高達九七九六平方公尺；由於上揭非法開挖整地之行為，造成現場地形地貌之改變、土石鬆軟、多處沖蝕之現象，已致生水土流失等情（見原判決第一頁倒數第三行起至第二頁第十二行）。上開認定如果無誤，則就越界超挖之同段第一○四、一○五、一○六、一○二之二、一○二之三號等五筆國有山坡地部分，上訴人似非為該山坡地之合法經營人、使用人。苟其未經同意擅自墾殖、占用或從事水土保持法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失者，應屬是否依同法第三十二條第一項前段之規定處罰之問題，要與同法第三十三條第三項前段之犯罪構成要件並不相符。原判決卻於理由內謂上訴人上開犯行，均係犯同法第三十三第三項之罪云云（見原判決第十一頁第十五行），未論述同法第三十二條第一項部分，自有適用法則不當之違法。（二）有罪之判決書應記載犯罪事實，且其認定之犯罪事實，必須符合犯罪構成要件之具體社會事實，始足為適用法律之依據。水土保持法第三十三條第三項前段之罪，以違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失為構成要件。原判決事實雖記載，上訴人於台東縣金峰鄉○○段第一○三地號之山坡地保育區林業用地上大肆開挖整地施設平台階段，逕行改變地形地貌，……總計非法開發、墾殖之面積合計高達九七九六平方公尺；由於上揭非法開挖整地之行為，造成現場地形地貌之改變、土石鬆軟、多處沖蝕之現象，已致生水土流失。另在同段第一○一之一、一○一之一○、一○一之一一、一○二號土地上，傾倒合計約一百餘立方公尺之土方，並僱用不知情之溫金生駕駛挖土機整地，開墾上開土地上如原判決附圖二所示共二○二四平方公尺之土地，將原本上開土地上之平緩斜坡改變為平台地形，擴大原有平台面積，並使下方成為陡峭邊坡，致上開土地之地形、地貌有所改變，下方邊坡並有土石崩落之水土流失現象等語（見原判決事實一之㈠、一之㈡記載）。但上開行為，是否違反水土保持法第十二條至第十四條規定之一？究竟違反第十二條至第十四條之何條項？事實欄並未記載，理由內亦未說明。則上訴人之行為，究竟該當於何條項之犯罪構成要件？即屬無從判斷，尚不足為適用法律之依據。（三）除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然為違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。本件依起訴書記載，檢察官起訴上訴人之犯行僅有原判決事實一之㈡部分，原判決對於事實一之㈠部分之犯行，併予審判，卻未說明何以得併予審理之理由，難謂無判決不備理由之違誤。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決事實一之㈡既認定，上訴人係委請不知情之溫漢明、溫金生傾倒土方或開挖整地，該行為有無間接正犯之適用？未予說明。案經發回，應併予注意及此。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

Ｑ